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domingo, 22 de marzo de 2015

EL MATRIMONIO NATURAL, LEGíTIMO Y VERDADERO, FRENTE AL "MATRIMONIO" HOMOSEXUAL, ADOPCIÓN POR PAREJAS DEL MISMO SEXO Y EL ALEGADO DISCRIMEN POR ORIENTACION SEXUAL (En Argentina 2010)

Fuente: aica (PUNTO) org/aica/documentos_files/Otros_Documentos/Varios/MATRIMONIO_HOMOSEXUAL_Y_ADOPCION_Univ (PUNTO) Austral (PUNTO) pdf

MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y ADOPCIÓN POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

 INFORME DE ESTUDIOS CIENTÍFICOS Y JURÍDICOS Y EXPERIENCIA EN OTROS PAÍSES

Buenos Aires, junio de 2010 

INFORME: MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y ADOPCIÓN POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

 PRESENTACIÓN: EL PORQUÉ DE ESTE INFORME

La Historia presenta de tanto en tanto verdaderos puntos de inflexión: situaciones excepcionales que marcan un antes y un después, convirtiéndose en bisagras sobre las que gira el devenir de la humanidad. No siempre es fácil advertirlos mientras ocurren, pero después de medio siglo todos los historiadores los identifican como tales. Es indudablemente importante discernir e interpretar esos “signos” de los tiempos en el momento en que suceden y, a partir de allí, responder apropiadamente a sus requerimientos.

 Estamos –precisamente– ante uno de esos momentos. Se ha puesto a discusión si el matrimonio, fundamento de la familia, es esencial e inevitablemente heterosexual, o debe darse estatuto de “matrimonio” a la unión de dos personas del mismo sexo, confiriéndoles asimismo el derecho a poder optar por la adopción de menores desamparados. Se trata de uno de los acontecimientos más importantes de la historia no solo de nuestro país, sino de la humanidad: la cuestión del matrimonio, la minoridad y la familia es, ni más ni menos, una cuestión de supervivencia. Por este motivo, es imprescindible que toda la ciudadanía y todos los representantes del pueblo adviertan este episodio como lo que es: algo muy serio, con consecuencias profundas y duraderas.

 Frente a esto, la institución universitaria no puede estar ausente, sino que debe aportar su carisma propio, el del conocimiento, con la esperanza de sumar luz e ideas claras en momentos y sobre cuestiones tan especiales. 

Por lo anterior, la Universidad Austral ha elaborado este documento, que tiene como finalidad esencial informar de modo completo y ordenado sobre los distintos estudios, investigaciones y argumentos que se han desarrollado en la vasta, compleja y extensa literatura científica, médica, psiquiátrica, psicológica, socioló- gica, jurídica y filosófica sobre el tema que se nos presenta. Se busca así hacer accesible al lector la mayor cantidad de elementos científicos, argumentos y razones sólidas sobre el problema, desde diversas perspectivas de estudio.

 A partir de este Informe, y considerando las conclusiones que se expresan en él, la Universidad Austral toma posición, para sostener con claridad que debe rechazarse el Proyecto de Ley actualmente en estudio en el Congreso de la Nación, que pretende legalizar y legitimar el matrimonio entre personas del mismo sexo - comúnmente llamado “matrimonio homosexual”- y darle aptitud para la adopción de menores.

 Por la índole misma de este Informe, se ha procurado despojarlo lo más posible de tecnicismos, científicos o jurídicos. Los alcances y conclusiones de este trabajo admiten, así, ulteriores profundizaciones por parte del lector que quiera extenderse en uno o varios de los puntos que se tratan. Por la naturaleza del mismo, junto a muchos elementos y argumentaciones originales, se encuentran otros tantos madurados a partir de trabajos específicos y pormenorizados de una multitud de investigadores del país y del extranjero. El afán de claridad y sencillez, evitando los rigorismos habituales en la investigación científica, pudo haber conducido a alguna omisión en las citas: dejamos constancia, en todo caso, de nuestra gratitud con los investigadores de diversos países que nos han aportado sus investigaciones y sus ideas. 

 Es posible que el lector de este escrito no esté de acuerdo con todos los elementos que se aportan y los argumentos que se exponen, o que considere que alguno no es pertinente o correcto. En todo caso, es posible que sí esté de acuerdo con varios otros que aquí se explican o exponen. Vale la pena resaltar, por eso que, como se verá, la aceptación de alguno de los argumentos brindados es suficiente para impugnar el Proyecto de Ley y propugnar su rechazo. Por eso, es deseable que quien se acerque a este Informe no rechace el documento por no coincidir con alguna explicación aislada. Invitamos a que cada persona –según su situación, su postura, y sus convicciones– se acerque sin prejuicios a su lectura y lo analice y medite, para formarse una opinión fundada y lógica respecto del tema que se nos presenta.

 No debemos dejar de mencionar que en este documento no se discute la forma de la vida privada de las parejas del mismo sexo y, menos aún, de las personas de orientación homosexual, sino el tratamiento jurídico, la definición y los alcances de la institución matrimonial y de la adopción que rigen y regirán para todos los argentinos. Se da por sentado que toda discriminación es una injusticia grave, que debe ser rechazada. Aun más, las personas las personas homosexuales merecen el respeto de su dignidad y libertad, y una preocupación sincera por su felicidad. Este trabajo está –de hecho– realizado con la mirada puesta en defender también los legítimos derechos de las personas homosexuales, que son los mismos que los de las personas heterosexuales, dado que tener inclinación homosexual no da derechos especiales por tal carácter.

La investigación es abordada a partir de fundamentos científicos y racionales. La inadmisibilidad del matrimonio homosexual en el Congreso de la Nación no es una cuestión religiosa, sino un debate público, laico, civil. Como se verá, hay razones científicas para promover la defensa del matrimonio conformado por varón y mujer. De ahí que éste no es un trabajo que busque transmitir creencias, sino aportar argumentos relevantes basados en la ciencia, en la razón y el sentido común al debate en una sociedad pluralista y abierta.  

Siendo un elemento estructural de la comunidad social, el concepto de matrimonio y sus elementos indispensables no pueden surgir de una convención meramente lingüística o nominativa. Por el contrario, tienen como presupuesto una comprensión de qué bienes humanos básicos y qué bienes sociales protege el Derecho cuando lo reconoce como fundamento de la familia y de la sociedad. El matrimonio es la unión plena de un hombre y una mujer ordenada al amor mutuo y la cooperación, con la apertura a la posibilidad de la procreación y la consecuente educación de los hijos propios o adoptados que pueda haber. Este concepto de matrimonio, institución primigenia de la humanidad, es el que está plasmado en nuestro sistema constitucional y en nuestro Código Civil, y no es casual, sino que se corresponde con la diversidad originaria entre varón y mujer y al modo natural en que se complementan y desarrollan su amor sexuado.  

El matrimonio entre personas del mismo sexo, que se encuentra a discusión en el Senado en virtud del referido Proyecto de Ley, se contrapone abiertamente a los presupuestos biológicos y antropológicos del matrimonio. La convivencia entre personas del mismo sexo no es lo mismo que la vida conyugal, porque no puede realizar la especial complementariedad de personas, física y psíquica, que implica un matrimonio. Por esto, y siendo indispensables e inigualables las funciones y la contribución que realizan las instituciones del matrimonio y la familia a la sociedad, existe un interés público relevante en preservarlas; y por eso extender sus estatutos y los beneficios que le corresponden a otras uniones, como las de personas del mismo sexo, implicaría una seria discriminación y un perjuicio grave e irreparable a los esposos, a los menores, a las familias y, en definitiva, a todo el pueblo argentino. Por ello, la diferenciación es justa, porque nadie tiene el derecho constitucional a que una relación no matrimonial sea considerada un matrimonio. En este ámbito distinguir no es discriminar, sino hacer justicia a la realidad, ya que es tan injusto tratar distinto a los iguales, como tratar iguales a los distintos.

El matrimonio formado por un varón y una mujer, y la familia que lógicamente se funda en él, conforman el hogar de las nuevas generaciones humanas. Todos los niños tienen el derecho inalienable a desarrollarse en el seno de una relación de padre y madre, sin sustitución de su identidad, alcanzando integralmente su desarrollo y autonomía personal.

 Por todo lo que aquí se expone, es deber trascendental de nuestros legisladores proteger integralmente al matrimonio entre varón y mujer, definido como tal en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y al “niño en situación de desamparo” (cfr. arts. 14 bis y 75, incs. 22 y 23, CN), dando así cabal cumplimiento y respeto al contenido de nuestra Constitución, que en su Preámbulo los impele a “afianzar la justicia, [...], promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo”. 

  Prof. Dr. Leonardo McLean (Decano de la Facultad de Ciencias Biomédicas) Prof. Dr. Juan Cianciardo (Decano de la Facultad de Derecho) Dr. Eduardo J. Schnitzler (Director Médico del Hospital Universitario Austral) Lic. Carlos Camean Ariza (Director del Instituto de Ciencias de la Familia) Prof. Dr. Marcelo Villar (Rector)

SÍNTESIS DEL INFORME: EL PROYECTO DE LEY DE MATRIMONIO Y ADOPCIONES POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DEBE SER RECHAZADO POR LA CIUDADANÍA Y POR EL SENADO DE LA NACIÓN

 Luego de una extensa investigación, plasmada en el Informe que sigue a estas pá- ginas, es posible llegar a la siguiente conclusión general: existen no menos de cien razones y argumentos científicos y jurídicos que demuestran la injusticia, la inconveniencia, la inutilidad y la inconstitucionalidad de una ley que permita considerar matrimonio a las uniones entre personas del mismo sexo, así como concederles la posibilidad de acceder a la adopción de menores desamparados.

Se procurará en esta Síntesis dar un esbozo general de ese cúmulo de elementos de juicio que conducen al rechazo del matrimonio entre personas del mismo sexo y a la adopción por parte de dichas parejas, agrupando algunas de las principales conclusiones de este Informe en torno a los siguientes temas:

  (I) el concepto y los caracteres estructurales de la institución del matrimonio; (II) la protección constitucional y de los tratados de derechos humanos hacia el matrimonio, la familia y el interés superior del niño; (III) la cuestión de la adopción, desde una perspectiva jurídica y científica; (IV) el interés público y las posibles vías de solución legal de ciertas cuestiones; (V) los problemas de injusticias varias, deficiencias en la técnica legislativa e incoherencias del Proyecto con el resto del ordenamiento jurídico argentino; (VI) los efectos y consecuencias sociales y legales de la aprobación del Proyecto. SÍNTESIS DE LAS CONCLUSIONES DE ESTE INFORME Las conclusiones de este Informe son las siguientes:

I. POSIBILIDAD DE LEGALIZAR UN MATRIMONIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO A LA LUZ DEL CONCEPTO, FINALIDAD Y CARACTERES DEL MATRIMONIO COMO REALIDAD HUMANA

1) El Derecho debe seguir la realidad biológica y antropológica del matrimonio y promover y defender sus bienes humanos y sociales protegiendo las instituciones básicas de la vida social. El matrimonio, que es una estructura de unión personal con propiedades de exclusividad y permanencia, que da solidez y garantía jurídica a la convivencia de personas y a los hijos que surjan de dicha unión, encuentra su razón de ser en la diversidad radical y originaria del varón y de la mujer y en su unión complementaria biológica y antropológica, fuente de comunión y de vida, que funda el núcleo familiar.  

2) El Derecho protege y promueve el matrimonio por la especialísima función social que cumple, por ser el ámbito donde se desarrolla la complementariedad de las personas y donde se asegura la procreación y el recambio generacional, bienes fundamentales para el Estado. Por tanto, el Estado no puede, sin dañar gravemente aquello que debe proteger, conferir estatuto matrimonial a una realidad a la que le faltan sus características esenciales.  

3) En una unión homosexual no se dan los presupuestos biológicos y antropológicos de la complementariedad conyugal. Por eso, las realidades biológica y antropológica de matrimonios y uniones homosexuales veda que se pueda dar estatuto de matrimonio a las uniones entre personas del mismo sexo, y lleva a evitar la confusión entre las mismas con los matrimonios. 

4) Si el legislador elige aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo, habrá transmutado totalmente el concepto y los caracteres de la institución del matrimonio, fundamento de la familia. Así, habrá cambiado la estructura social del país, a la vez que habrá violado la Constitución Nacional, que protege a esa familia, y los tratados internacionales, que tutelan el matrimonio como unión de varón y de mujer. La norma que lo aprobara, por eso, sería inválida.  

II. CONSTITUCIONALIDAD Y CONFORMIDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS DEL RÉGIMEN ACTUAL Y DEL PROYECTO A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y DE LOS DERECHOS A CASARSE, A LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA, A LA IGUALDAD Y A LA TUTELA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

5) La Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional consagran y protegen explícitamente el derecho fundamental al matrimonio entre personas de distinto sexo. Asimismo, esos instrumentos internacionales no reconocen ni otorgan un derecho a casarse entre personas del mismo sexo. Esta lectura de los tratados internacionales y la negación de que los textos constitucionales de países como Alemania o Italia atribuyan el derecho al matrimonio homosexual ha sido confirmada por diversos tribunales internacionales y extranjeros de la máxima jerarquía. 

  6) En virtud de que los tratados internacionales determinan que el derecho al matrimonio es sólo del varón para casarse con una mujer, y de la mujer para casarse con un varón, se deriva que no sólo el matrimonio homosexual no se encuentra autorizado por la Constitución, y menos avalado, sino que, más aún, legalizarlo sería inconstitucional. En efecto:

a. La Constitución y los tratados internacionales no exigen al Congreso que legalice un matrimonio entre personas del mismo sexo.

  b. Más aun: el derecho fundamental al matrimonio entre personas de distinto sexo, que funda la familia, para ser plenamente efectivo, exige una tutela específica, diferenciada, idónea para que pueda lograr sus finalidades de bien común. De lo contrario, de nada serviría consagrar ese derecho.

c. Una legislación que extendiera el matrimonio a las parejas del mismo sexo igualaría su tratamiento con el reservado al matrimonio que la Constitución y los tratados tutelan. Eso los confundiría en una sola realidad, como si fueran lo mismo.

 d. Ese tratamiento que igualara lo distinto violaría el derecho al matrimonio entre personas de distinto sexo, pues lo privaría de la tutela diferenciada que el mismo exige: si todo es matrimonio, nada es matrimonio. Por lo tanto, esa igualación sería inconstitucional y violaría los tratados internacionales de derechos humanos.

7) Por otro lado, se encuentra consagrado el derecho a la protección integral de la familia (art. 14 bis, de la Constitución Nacional -C.N.- y normas concordantes de los tratados internacionales de derechos humanos). Este derecho, y la correlativa obligación del Estado, también exigen un reconocimiento diferenciado al matrimonio entre personas de distinto sexo. De lo contrario, la familia, tal como fue concebida por el constituyente, carecería de una adecuada protección, en tanto se la igualaría a otras formas de convivencia no protegidas de manera especial por la Constitución.

  8) El sistema constitucional también consagra el interés superior del niño (art. 3, Convención sobre Derechos del Niño). Por lo que se señala en el apartado III de esta Síntesis, este interés superior del menor conduce, entre otras cosas, a que sólo se pueda reconocer estatuto de matrimonio a las uniones de diferente sexo, pues en ellas es donde se posibilita plenamente el desarrollo integral de los niños.

9) Por las anteriores razones, el régimen actual del Código Civil, que sólo acepta al matrimonio a las parejas formadas por un varón y una mujer, no viola el derecho a la igualdad (art. 16, C.N.): es lógico que el Derecho trate de modo distinto a situaciones que son muy diversas entre sí, pues sólo en una de ellas —el matrimonio entre personas de distinto sexo— subyace el ejercicio del derecho fundamental a casarse y la tutela de intereses estatales importantísimos, vinculados con la supervivencia y la plenitud de la Nación. Distinguir lo diferente no es discriminación, sino que es la operación normal de la ciencia del Derecho, que trata igual lo igual, y diferente lo distinto.

  10) Es más: como es injusto tratar distinto a lo que es igual, es injusto tratar igual a lo que es distinto. Por eso, el propio derecho a la igualdad impide que se otorgue un trato igualitario a dos realidades que son radicalmente diversas y que, por eso, no merecen igual tratamiento.

11) Además, el actual régimen del Código Civil no discrimina en razón de la orientación sexual: no discrimina a los homosexuales. La homosexualidad no es un impedimento para casarse con personas de distinto sexo, y la cuestión no es si se trata de homosexuales o no, sino que ninguna persona, sea heterosexual u homosexual, puede casarse con otra del mismo sexo, cualquiera sea también la orientación sexual de esta pareja. Lo que hace el Código es diferenciar parejas de personas en razón de que sean del mismo sexo o de distinto sexo.

 12) En otro orden de ideas, el derecho a la privacidad (art. 19, C.N.) conduce a que la orientación sexual de las personas deba ser respetada absolutamente, excluyendo toda intromisión estatal en la vida personal. Sin embargo, del derecho a la inmunidad de las acciones privadas, que es algo de la vida personal, no puede seguirse que exista un derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, que es una cuestión pública, con afectación a terceros y al orden público.

13) Por último, el Proyecto de Ley es también sustancialmente inválido porque el matrimonio homosexual y la adopción por personas del mismo sexo no superan el control constitucional de razonabilidad (art. 28, C.N.). Este test es utilizado por los más importantes tribunales internacionales y extranjeros, y de acuerdo al mismo toda norma estatal debe cumplir requisitos de validez sustancial, justicia o razonabilidad material. El Proyecto de Ley en análisis no los cumple, por los siguientes motivos, que se exponen detenidamente en el texto del Informe:

  a. Persigue finalidades ilegítimas, pues pretende tutelar derechos constitucionales que no existen como tales: los derechos a adoptar y a casarse entre personas del mismo sexo.

b. En segundo lugar, suponiendo hipotéticamente finalidades legítimas en la ley que se propone, como eliminar la discriminación en materia familiar y aumentar la cantidad de adopciones para el mejor interés de los menores—, debe concluirse que los medios que establece no son aptos o eficaces para lograrlas, ya que discriminan y desprotegen a los matrimonios de distinto sexo y desconocen el interés superior del niño, ya que está probado científicamente que la mejor formación y educación que puede recibir es la que proviene de un padre y una madre y que están expuestos a diversos riesgos si se crían con parejas del mismo sexo.

c. En tercer lugar, las medidas propuestas en el Proyecto son innecesarias, pues sus finalidades pudieron lograrse de un modo más conveniente, eficiente y menos costoso, a través de otros mecanismos tendientes a la no discriminación en la sociedad, a satisfacer los intereses patrimoniales y previsionales de las parejas de distinto sexo (contratos, sociedades, etc.) y a través del mejoramiento de la ley de adopción y de los trámites previstos, que optimizara los procedimientos y los facilitara, para evitar lo que ocurre que actualmente, donde se mantiene en extendida espera a miles y miles de matrimonios, es decir, a parejas de distinto sexo, que aguardan ansiosas la llegada de ese hijo.

  d. En cuarto término, las medidas son desproporcionadas: ténganse en cuenta los altos costos y perjuicios sociales que generaría la norma si se aprobara, entendidos como consecuencias sobre la población y consecuencias sobre otros derechos constitucionales. Así, la aprobación del Proyecto destruiría, irremediablemente, la realidad y la concepción del matrimonio hasta ahora entendida y legislada como bien social, alteraría el normal desenvolvimiento de numerosas instituciones del Código Civil, desconocería el interés superior de los niños y permitiría que su identidad fuese falseada y sustituida, y abriría las puertas a la legalización matrimonial de otras formas de uniones sexuales plurales o intrafamiliares que hoy no están permitidas.

e. Finalmente, en quinto lugar el Proyecto violentaría la garantía constitucional que protege el contenido inalterable de diversos derechos fundamentales: entre otros, discriminaría y lesionaría gravemente el derecho de las parejas de distinto sexo a casarse, afectaría el interés superior del niño y lo privaría de su derecho a la identidad y minaría la institución familiar, tutelada constitucionalmente.

14) En virtud de lo anterior, el Proyecto de Ley es inconstitucional y contrario a los derechos humanos pues incumple las garantías del derecho fundamental al matrimonio, a la protección integral de la familia y a la tutela y promoción del interés superior del niño y porque deroga un sistema matrimonial que no contradice, sino que realiza el derecho a la igualdad de lo igual y a la diferenciación de lo distinto.

 III. LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DE LA ADOPCIÓN DE MENORES DESAMPARADOS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

15) No existe un derecho fundamental a adoptar. Existe, sí, un derecho de los niños huérfanos a recibir de la sociedad amparo y protección y a ser criados y educados en el seno de una familia, conforme a su interés superior. Por eso, la adopción no es un derecho de los posibles adoptantes, sino una obligación de la sociedad y un derecho del niño huérfano —para los adoptantes, en todo caso, es un privilegio—. Como demuestran diversos estudios científicos, el interés superior del niño reclama con énfasis la crianza y educación de los niños con la actuación conjunta de un padre y de una madre. De este modo, que sólo puedan adoptar matrimonios de distinto sexo, como ocurre en el régimen legal actualmente vigente en Argentina, es plenamente razonable y constitucional. Por lo tanto, el régimen actual, que limita la adopción a parejas de distinto sexo, no priva a las parejas del mismo sexo de ningún derecho.

  16) La adopción debe asemejarse lo más que se pueda a la relación filial biológica, pues de este modo procura plenamente su finalidad tuitiva del interés superior del niño adoptado. Sin perjuicio de que a veces las circunstancias aconsejen dar en adopción un menor a una persona sola, lo expuesto se ve corroborado por las investigaciones que señalan que una educación realizada por un padre y una madre dan usualmente mejores resultados que cuando es realizada por sólo uno de ellos. Por ende, los derechos y los intereses superiores de los niños son mejor garantizados a través de la adopción realizada por parejas de distinto sexo.

17) Existen numerosos trabajos científicos que demuestran que una familia encabezada por una pareja de distinto sexo genera por sí misma un ambiente más favorable para que el desarrollo psicológico-emocional de los niños sea saludable y positivo.  

18) Multitud de investigaciones demuestran también que los hijos adoptados por parejas del mismo sexo se ven usualmente expuestos a sufrir perjuicios graves de diverso tipo, que deberían ser evitados.

  19) La tendencia homosexual ha sido señalada por numerosos estudios psiquiá- tricos como una alteración de la personalidad, que en numerosos casos ha sido modificada mediante tratamiento, o han indicado la frecuente asociación de la misma con diversas dolencias psiquiátricas. No es concluyente desvirtuar tal cantidad de estudios científicos por el hecho de que la Asociación de Psiquiatría estadounidense (APA) haya quitado tal condición de su manual en 1973, tras una polémica y discutida votación de 58 a 42% de los psiquiatras presentes. Cabe mencionar, por ejemplo, que el Dr. Robert L. Spitzer, impulsor dentro de la American Psychiatric Association de la campaña para abolir la homosexualidad de ese catálogo en 1973, es ahora el Director de una Asociación Nacional de Psiquiatras estadounidenses dedicada al tratamiento de la homosexualidad.

20) Los estudios de los que se pretende extraer la conclusión de que no existen diferencias ni perjuicios respecto al buen desarrollo del niño cuando ha sido adoptado por una pareja del mismo sexo tienen errores metodológicos claros que los descalifican como conclusiones científicas válidas.

21) En todo caso, la existencia de un gran número de estudios que sostienen la relevante posibilidad de daños a los menores en diversos ámbitos de su desarrollo físico y psíquico debe llevar a concluir que debe ser puesta bajo serios interrogantes la afirmación de que la adopción por parejas del mismo sexo es inocua o aun favorable al niño.

  22) Ante la duda sobre el bien del niño, y por las razones jurídicas y científicas expuestas en el Informe, la tutela de su interés superior lleva a no realizar experiencias de ingeniería social con los menores huérfanos y abandonados, que son la parte más débil de la población, para satisfacer pretensiones subjetivas de los adoptantes. El deseo, por el hecho de ser un deseo, no se convierte en un derecho. En todo caso, lo principal consiste en resguardar el interés superior del niño o de la niña, antes que el derecho a la autodeterminación individual de los adultos.

23) La solución a los problemas actuales del sistema de adopción argentino consiste en optimizar y facilitar los trámites de adopción a las parejas actualmente habilitadas, y no en extenderla a las parejas del mismo sexo, que objetivamente no son las más aptas para procurar el pleno desarrollo de los menores.

  24) La condición de matrimonio implica por definición “adoptabilidad”, o posibilidad de adoptar, cumpliendo diversos requisitos. Ahora bien, dar en adopción niños a parejas del mismo sexo pone en probable riesgo al menor y no va en pos de su interés superior, como demuestran diversos estudios, por lo cual no debe ser legalizado. Ergo, una unión homosexual no puede ser un matrimonio, ya que, por imperativo constitucional, que pone el interés del niño como supremo, no puede adoptar.

IV. INTERÉS PÚBLICO INVOLUCRADO EN EL PROYECTO Y EXISTENCIA DE VÍAS JURÍDICAS ALTERNATIVAS PARA SATISFACER LOS INTERESES PATRIMONIALES Y DE OTRA ÍNDOLE QUE PUEDAN TENER LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO

25) No existe un interés público en cambiar la figura del matrimonio para incluir a las parejas entre personas del mismo sexo. El verdadero interés público está en proteger a los matrimonios entre personas de distinto sexo, que contribuyen de modo insustituible al bien común, promoviendo que se formen familias que cobijen y eduquen a las futuras generaciones de argentinos.

 26) No hace falta redefinir el concepto de matrimonio y trastocar totalmente la institución familiar para brindar satisfacción a intereses patrimoniales o previsionales que puedan tener las parejas del mismo sexo, pues el marco jurídico actual les permite contar con un régimen común de bienes y brindar posibilidades asistenciales, como por ejemplo:

a. figuras tales como el condominio y las sociedades sirven para establecer libremente y de común acuerdo un régimen de administración y disposición de cosas comunes;

  b. la institución testamentaria o el contrato de donación sirve para regular el destino de los bienes que un miembro de la pareja pretenda dejar al otro o que ambos quieran dejar a terceros; y

c. con una simple modificación al régimen de obras sociales, o bien con una interpretación amplia del régimen actualmente vigente, podría otorgarse a los miembros de las parejas del mismo sexo posibilidades previsionales

 V. INJUSTICIAS VARIAS, DEFICIENCIAS EN LA TÉCNICA LEGISLATIVA E INCOHERENCIAS DEL PROYECTO CON EL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO VIGENTE

27) El Proyecto de Ley adolece de graves inconsistencias y mala técnica legislativa y genera discriminaciones irrazonables e inconstitucionales. Eso demuestra que no ha sido suficientemente analizado, ya que no se han considerado con seriedad las consecuencias que tendrá sobre el ordenamiento jurídico vigente, desmereciendo de la tarea que es esperable del Congreso de la Nación.

  28) El Proyecto, de ser aprobado, alterará de modo inconsistente distintas facetas del régimen de filiación, ya que:

a. discrimina a las mujeres de los matrimonios entre personas de distinto sexo, pues permite a las mujeres de matrimonios entre personas del mismo sexo dar su apellido como único o primero al hijo adoptado en adopción plena;

  b. al suponer la posibilidad de que existan hermanos bilaterales en un matrimonio homosexual, es incongruente con el sistema jurídico; y

c. es incompatible con el régimen milenario de presunciones de paternidad y de maternidad.

29) El Proyecto, al permitir que matrimonios entre personas del mismo sexo inscriban a niños como hijo de dos mujeres o hijo de dos varones, sea que haya sido concebido naturalmente o por fecundación artificial, violenta el derecho a la identidad   del niño inscripto, quien es privado de su derecho humano fundamental a conocer a sus verdaderos padres biológicos.

a. Eso constituye una violación al Código Penal y a la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061). 

b. Esto instaura inconstitucionalmente la privación de su derecho a la identidad, tutelado por la Convención de los Derechos del Niño.  

30) El Proyecto, al permitir que las parejas homosexuales adopten sin sujeción a plazo alguno, discrimina a las parejas heterosexuales quienes, en principio, deben esperar tres años para poder hacerlo (art. 315 del Código Civil).

31) Si fuera aprobado, el Proyecto de Ley generará graves discriminaciones e inconsistencias normativas al haberse limitado, en su técnica, a modificar y sustituir los términos “padre”, “madre”, “marido”, “mujer”, “esposo”, “esposa”, por la expresión “contrayentes”. Así, entre otras cosas:

a. se discrimina a las mujeres borrando del Código Civil las palabras cargadas de valor femenino, sustituyéndolas por palabras neutras o masculinas; 

 b. se desnaturalizan previsiones del Código sobre las nulidades matrimoniales, generando situaciones absurdas o directamente injustas; 

c. por diversos motivos, el Proyecto discrimina a parejas formadas por dos mujeres con relación a parejas formadas por dos varones; 

d. se incurren en graves inconsistencias y en discriminaciones a las parejas entre personas de distinto sexo en relación con la atribución del apellido a los menores (Ley 18.248, del Nombre); 

e. se torna incomprensible y problemático el régimen de administración y disposición de bienes de la sociedad conyugal.  

32) El Proyecto es auto-contradictorio, pues pretende solucionar todas estas deficiencias mediante la afirmación genérica e imprecisa en su art. 42 de que los matrimonios del mismo sexo son en todo iguales a los de distinto sexo, afirmación que, en definitiva, termina privando de sentido al resto del articulado del propio Proyecto.

  33) En el ámbito tributario, de aprobarse el Proyecto se generarían incongruencias y discriminaciones a los matrimonios entre personas de distinto sexo en el modo de declarar los impuestos a las ganancias y a los bienes personales. En el régimen de ganancias y bienes personales, el marido declara conjuntamente las ganancias y bienes de la mujer, y se toma el conjunto como una sola declaración. Por esto, las uniones homosexuales tributarán en principio de un modo distinto a los matrimonios heterosexuales, ya que las parejas del mismo sexo, en las que no hay marido y mujer, que opten por casarse resultarán beneficiadas de deducciones (aplicarán doble deducción especial, por ejemplo), de alícuotas más bajas (al evitar sumar los montos y ser incluidos en alícuotas progresivas) y de exenciones, que no tendrán los matrimonios heterosexuales, los que seguirían tributando de modo conjunto, sumando los montos y sin tener esas ventajas fiscales.

VI. EFECTOS Y CONSECUENCIAS SOCIALES Y JURÍDICOS DE LA INTRODUCCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

34) Si se aprueba el Proyecto, se producirá una fuerte presión contra el pensamiento diferente en el sistema educativo argentino y en otros órdenes de la vida social, como demuestra la experiencia de otros países. Si el Estado apoya que es igualmente válido como matrimonio una unión de personas de distinto sexo que una unión homosexual, y en especial si se reorma la Ley Antidiscriminatoria como piden muchos grupos de activistas pro homosexualidad, desaparecerá la posibilidad de debate para aquellos que, en conciencia, entiendan que el matrimonio está estructurado por la unión de un varón y una mujer y que por eso no puede estar constituido por personas del mismo sexo, así como que no conviene al mejor interés del niño el darlo en adopción a parejas homosexuales.

  35) No permitir el pensamiento diferente, con la hostigación y descalificación inmediata del disidente y hasta sanciones jurídicas de diverso tipo, es contrario a varios derechos fundamentales protegidos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, comenzando por la libertad de pensamiento y de expresión y siguiendo por la libertad de conciencia, el derecho a educar y a aprender, la libertad de cátedra, el derecho de los padres a educar y elegir la formación para sus hijos, el derecho a la igualdad y el derecho a la protección integral a la familia.

36) El Proyecto no contempla cláusula alguna de objeción de conciencia para toda persona que se vea obligada a cumplir alguna obligación vinculada con la reforma y que, pensando distinto, quiera actuar conforme a lo que piensa, incluyendo los padres con relación a la educación de sus hijos en lo tocante a este tema.

  37) El Proyecto tiene un serio déficit democrático. Desde la presentación del Proyecto en Diputados, se ha llevado a cabo un despliegue mediático y una gran presión sobre el Congreso, acallando, o por lo menos opacando, a aquellos que piensan de un modo distinto. Los legisladores no contenían esta propuesta en las plataformas que presentaron y sostuvieron para obtener el apoyo de la ciudadanía a la que pidieron representar.

38) Como manifiestan varias encuestas, la sociedad argentina mayoritariamente está en desacuerdo con el matrimonio homosexual y la adopción por parte de parejas  del mismo sexo, sin que esto llegue a la consideración de los legisladores. En más de treinta Estados de los Estados Unidos de América, el tema se definió por plebiscito o referéndum, que resolvieron reformas constitucionales para impedir que se apruebe el matrimonio del mismo sexo. A diferencia de esto, en Argentina no se ha querido consultar a la ciudadanía sobre un tema tan sensible y que afecta a toda la población y compromete el presente y el futuro de la conformación social.

39) Existen estudios que muestran la experiencia reciente de países que han legislado el matrimonio homosexual o han permitido la adopción por parejas del mismo sexo, en los que se muestran las consecuencias sociales negativas derivadas de tal instauración.

 40) El matrimonio entre personas del mismo sexo es un experimento social riesgoso, no admitido en la abrumadora mayoría de los países del mundo. Sólo un reducidísimo número, algo más del 4% de los países de la comunidad internacional, ha transformado la institución del matrimonio, permitiendo el casamiento de personas del mismo sexo. Muy pocos países, un 8%, permiten adoptar niños a parejas homosexuales. No es serio sostener que se viola los derechos humanos, cuando más del 95% de los países del mundo sostienen el matrimonio exclusivamente heterosexual y los tratados internacionales sobre los mismos reconocen que el matrimonio es sólo entre personas de distinto sexo.

COLOFÓN A ESTA SÍNTESIS PRELIMINAR

 El Derecho es el arte y la ciencia de la justicia, del dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde. Para lograrlo trata igual a lo que es igual, y trata de modo diverso a lo que es distinto. Nadie tiene derecho a que una entidad no bancaria sea considerada un banco. 

Nadie tiene derecho a que una entidad no universitaria sea considerada una universidad. Se perjudica gravemente a los bancos, o a las universidades, cuando se les confiere su estatuto a algo que no lo es. Y se perjudica gravemente a la sociedad cuando esto ocurre, porque hay instituciones que, por su importancia en la conformación social, tienen una regulación por el Derecho que las distingue, constituye y protege, a la vez que protege a todos los demás miembros de la sociedad.

Del mismo modo, nadie tiene derecho a que una unión no matrimonial sea considerada matrimonio. No se comete una injusticia al negar que sea un matrimonio a una realidad que no lo es. No se agravia la igualdad cuando se diferencia lo distinto.

 Determinadas instituciones sociales importan, e importan mucho. Son el soporte del entramado social. El matrimonio, conformado por un varón y una mujer, y la familia que generan se encuentran a la cabeza de dichas instituciones, como prueba su tutela constitucional y su tutela por los tratados internacionales. Cambiarles radicalmente su estructura, composición y finalidades tiene consecuencias: no es una acción inocua, sin daños. Por el contrario, genera enormes perjuicios a las personas y a la sociedad. 

 De considerar matrimonio a aquello que no lo es, ni lo puede ser, se derivan multitud de absurdos e injusticias. Dentro de esas injusticias se encuentra la injusticia con los matrimonios, que verían que se trata igual a lo distinto, y encontrarían inundado su ámbito propio por uniones no matrimoniales. Se haría injusticia a los menores, que no eligen la familia que los acogerá, y deberían resignar su interés superior para crecer con parejas del mismo sexo, dificultándose o entorpeciéndose gravemente su desarrollo integral. Se haría un serio perjuicio a la sociedad, por desnaturalizar totalmente su célula básica, que es la familia.

Y se haría asimismo injusticia a todo el que disienta con esta metamorfosis matrimonial y familiar, al que se impide disentir y se lo perjudica en sus derechos a la libertad de pensamiento, de expresión, de conciencia, de religión, de educación, de aprendizaje. 

 Como ha consagrado la Declaración Universal de Derechos Humanos, los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio… Tienen el derecho humano a casarse el varón con una mujer y la mujer con un varón…, y en virtud del mismo tienen también la facultad de exigir al Estado y a la sociedad que distingan y protejan jurídicamente esa unión única e irrepetible, esa comunión especial, fuente de amor y de vida. 

 Por todo lo anterior, cabe concluir que el Proyecto de Ley presentado que pretende la inclusión de las parejas del mismo sexo al régimen matrimonial y la adopción por parejas del mismo sexo es sustancialmente irrazonable, es inconstitucional, no ha sido suficientemente analizado y meditado, no se apoya en bases científicas suficientes, es inútil, inconveniente e injusto, y por todo ello merece que sea rechazado por el Honorable Congreso de la Nación.

INFORME DE ESTUDIOS CIENTÍFICOS Y JURÍDICOS SOBRE MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y ADOPCIÓN POR PAREJAS DEL MISMO SEXO Y EXPERIENCIA EN OTROS PAÍSES

 PARTE I 

NECESIDAD DE RESPETAR EL CONCEPTO Y LOS CARACTERES ESTRUCTURALES DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO

1. EL DERECHO DEBE SEGUIR LA REALIDAD BIOLÓGICA Y ANTROPOLÓGICA DEL MATRIMONIO Y PROMOVER Y DEFENDER SUS BIENES HUMANOS Y SOCIALES

 RESUMEN: El concepto y los elementos estructurales del matrimonio responden a una realidad definida, con bases biológicas y antropológicas concretas. El matrimonio encuentra su razón de ser en la diversidad radical y originaria del varón y de la mujer y en su unión complementaria biológica y antropológica, fuente de comunión y de vida, que funda el núcleo familiar. En una unión homosexual estas complementariedades son imposibles, pues no se dan los presupuestos biológicos y antropológicos de la conyugalidad. Esto veda que se pueda dar estatuto de matrimonio a las uniones entre personas del mismo sexo.

 La equiparación es inútil y profundamente discriminatoria e injusta, porque el Derecho debe proteger las instituciones básicas de la vida social, evitando los daños que se derivarán de su confusión con realidades completamente diferentes.

El debate acerca del matrimonio homosexual en realidad esconde así errores cruciales: la visión de la sociedad como un artificio, de libre configuración, la negación de las funciones del Derecho para preservar la familia y la identificación de los derechos con los meros deseos.

 1.1. Planteamiento: el matrimonio responde a una realidad definida, con bases biológicas y antropológicas específicas, que reclama una unión exclusivamente heterosexual

El hombre no es concebible sin relaciones familiares. El ser humano no se basta a sí mismo, y tiene su origen en una relación heterosexual, en la unión de masculinidad y feminidad que le dio vida. A partir de la atracción física y psíquica entre dos personas de sexo opuesto, surge un núcleo humano o comunidad de personas, que tiende a la permanencia. Allí también el ser humano, que al momento de buscar multiplicarse es incompleto, encuentra la colaboración de una persona del sexo opuesto. Esa unión con permanencia entre un varón y una mujer, con la aptitud de apertura a la vida cuajada en hijos, es el matrimonio, a ello es a lo que nos referimos cuando usamos la expresión “matrimonio”.

 Sin embargo, una de las notas propias del relativismo, negatorio de entidad a la realidad, es la pérdida del significado de las palabras, lo cual resulta especialmente grave cuando se trata de aquellas sobre las que se construyen las relaciones humanas. Para estas posiciones, las palabras son puras convenciones, fórmulas vacías cuyo sentido se definiría por mero acuerdo, por ocasionales consensos mayoritarios, en una nueva versión del nominalismo medieval que tiene derivaciones dramáticas cuando lo que está en juego es la conceptualización de una institución primaria del entramado social, como es el matrimonio.  

Ante ello se impone recuperar el término “matrimonio” en su verdadera significación, esto es, en cuanto a la realidad a la que remite: como vínculo de participación y comunicación en la virilidad y en la feminidad, por el cual dos personas quedan relacionadas en la dimensión complementaria.

 En este sentido, desde el Derecho Romano (sobre cuya base se edifica esencialmente el sistema jurídico y, en general, nuestra forma de vida) hasta nuestros días siempre se entendió como “matrimonium” la unión estable del varón y la mujer ("coniunctio viri et mulieris")1 . Por eso, y como la palabra alude al munus de la madre, a los hijos, ha destacado TREGGIARI que tiene que haber una mujer que se une a un varón para que haya matrimonio2 . Esa unión se ha encontrado orientada desde siempre a la complementariedad y a la apertura a la procreación de hijos, donde se destaca precisamente que se confiere a la mujer el “oficio de madre” (matris-munus), y la protección, defensa o amparo que para ella resulta del matrimonio mismo (matris-munio), en particular por la correlativa carga del pater de asistirla, de cooperar en la empresa común, asumiendo también sus “derechos-deberes naturales”, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de criar, alimentar y educar a aquéllos3 . 

Los especialistas en Derecho Civil nacionales, de Borda a Zannoni o Medina lo definen como una sociedad de varón y mujer para ayudarse y formar una familia4 . El carácter heterosexual de la realidad que significa esta palabra viene también subrayado desde la misma definición de la Real Academia Española5 .

 En síntesis, todas las definiciones de matrimonio conocidas por el Derecho y la sociedad aluden a la unión sexuada y familiar de varón y de mujer.

 La razón de tal definición no es otra que el matrimonio responde a una realidad definida, con bases biológicas y antropológicas específicas, que imposibilitan englobar bajo dicha denominación a las uniones homosexuales.

1.2. La diversidad biológica y la complementariedad antropológica de los sexos es el presupuesto real en el que se apoya el matrimonio, que impide considerar matrimonio a una unión de personas del mismo sexo

  Es un dato objetivo que varón y mujer nacen con ciertas características biológicas, fisiológicas y psicológicas diferentes que los definen como tales y que se complementan entre sí.

• Dichas diferencias se observan ya desde la fecundación por la carga genética que conlleva cada sexo (existencia de cromosomas XY –en el hombre- y XX –en la mujer), y acompañan al ser durante toda su vida.

• La carga genética determina, entre otras cosas, el desarrollo de órganos sexuales (testículos u ovarios) desde las primeras semanas de gestación induciendo la feminización o masculinización de la persona. En especial, en las primeras dieciochos (18) semanas se produce, entre otras cosas, la construcción de la mayor parte de los circuitos neuronales específicos de cada sexo dirigido por la regulación de los genes y los efectos de las hormonas producidas por los órganos sexuales y glándulas suprarrenales (testosterona en el caso del varón y estrógenos en el caso de la mujer) sobre las áreas cerebrales.

  • En el varón la secreción inicial de hormonas dura nueve meses y da como resultado la menor sensibilidad en las emociones y en la relación social. Por su parte, en la mujer la secreción hormonal dura hasta los dos años y activa circuitos cerebrales de áreas relacionadas con la comunicación y la observación y las emociones.

• Estas diferencias evidencian que las preferencias y aptitudes no son sólo meras consecuencias de estereotipos culturales, sino de una predisposición innata de un modo de relacionarse según el sexo.

 • Existe una integración anatómica y funcional evidente entre los órganos genitales de varones y mujeres, así como una falta de correspondencia con los órganos genitales del mismo sexo.

• Por ello, el sexo de la persona es el punto de partida para el desarrollo de la identidad sexual. Y esa identidad sexual, más allá de situaciones excepcionales o patológicas, viene dada. En concreto, la atracción sexual patentiza que lo masculino está atribuido a lo femenino y viceversa. Es más, es en las tendencias del enamoramiento donde encontramos “la arquitectura natural o dada de ese vínculo jurídico genérico entre hombre y mujer”6 .

  • La sexualidad es el elemento básico de la personalidad, un modo propio de ser, de sentir, de expresar y vivir el amor humano. Abarca toda la persona, es una realidad dinámica y es una fuerza para desarrollar a la persona. Manifiesta valores complementarios, que lejos de opacar la dignidad, constituyen una razón para que la diferencia y la pluralidad sean factores de unión entre los hombres. Y es en esa diversidad donde varón y mujer se complementan, comenzando desde la adecuación y correlación anatómica y fisiológica que manifiestan sus órganos genitales, a la comunidad de vida integral, entre otras cosas para la transmisión y el cuidado de la vida7 .

• Ahora bien, el matrimonio surge a partir de un acto de consentimiento libre sobre ese objeto que constituyen la masculinidad y femineidad. El matrimonio no es una mera convención social; es ante todo un acto de consentimiento que lleva la posibilidad de amar del hombre y la mujer a un plano cualitativamente distinto. Y a ese plano sólo se llega por la puerta de la complementariedad8 .

  1.3. El matrimonio es la unión jurídica pública de un varón y una mujer para complementarse compartiendo la vida, procrear y educar a sus hijos

Este concepto del matrimonio expuesto en el epígrafe (que está plasmado en nuestro Código Civil) no es casual, contingente o fortuito: responde al dato de la realidad, al modo en que varón y mujer desarrollan su amor sexuado.

• Por lo antedicho, afirmar la heterosexualidad como un requisito para el matrimonio implica partir de una realidad que se le presenta al hombre. El matrimonio encuentra su razón de ser en la unión complementaria del hombre y de la mujer y en la diversidad radical y originaria: el varón tiende a la mujer porque ésta tiene cualidades que lo complementan y enriquecen y viceversa. 

 • En el pretendido “matrimonio” homosexual esta complementariedad es lógicamente imposible. La unión homosexual se contrapone abiertamente a los presupuestos biológicos y antropológicos antes indicados. Una convivencia homosexual no tiene nada en común con la vida conyugal, con la complementariedad espiritual, física y psíquica, de toda la persona, que implica un matrimonio respecto de los esposos entre sí, y, conjuntamente con esto, está ausente la apertura a la transmisión común de la vida.

• En el caso de los matrimonios heterosexuales que son estériles, en ellos se da la conyugalidad de todas maneras, puesto que, como ha señalado G. IGNACIO, “la capacidad física que exige la legislación matrimonial no es la de procrear en cada caso particular, sino la potencialidad natural de hacerlo que abre la unión de sexos biológicos” 9 .


 1.4. El matrimonio, indispensable para la Nación, se vería gravemente trastocado, desfigurado hasta desconocerlo, con la aprobación del Proyecto de Ley, y una vez aprobado no hay límite racional para matrimonios poligámicos, etc.

Atendiendo a los fundamentos indicados en los puntos anteriores, podemos afirmar sin lugar a dudas que el debate acerca del “matrimonio” homosexual en realidad esconde un error conceptual crucial: la identificación del concepto de Derecho con el del mero deseo de determinados grupos sociales.

  El matrimonio en tanto institución jurídica propiamente no legaliza el amor, sino la unión sexuada de los contrayentes varón y mujer que se entregan y reciben en su masculinidad y femineidad, capaz de complementarlos y de engendrar nueva vida, bien indispensable para la Nación.

• Sin embargo, el Derecho no tiene como fin hacer realidad los deseos. El Derecho está para regular situaciones indispensables para el desarrollo de la persona en sociedad, para el respeto del bien común y el mantenimiento del orden social. El fundamento y fin del Derecho claramente no puede ser nunca la realización de un mero deseo.

  • El simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda casarse con él: así, ¿podría quejarse de discriminación el varón a quien el Derecho le impide casarse con la mujer a la que quiere, solo por el hecho de que es su hermana? ¿O la mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple razón de que él ya está casado?

• Los derechos encuentran su razón en la promoción de bienes humanos públicos que el hombre puede reconocer como dimensiones indiscutibles de una auténtica realización humana. La ausencia de un consenso unánime no es fundamento suficiente, y quizá ni siquiera fundamento necesario, para dejar de promover valores sociales que se perciben como verdaderos.

 • La razón de ser de la regulación jurídica del matrimonio no es propiamente ni la afectividad entre dos personas ni la mera situación de convivencia. Quererse, mantener relaciones sexuales y vivir juntos no fundamenta el derecho a contraer matrimonio. Son aspectos circunstanciales que rodean el núcleo del matrimonio, pero no son el núcleo, no son sus aspectos esenciales. De hecho hay muchos tipos de afectividad (entre padre e hijo, entre hermanos, entre amigos, a un animal querido…) que no son matrimonio. Y afirmar eso no es minusvalorarlos, sino reconocer la diferencia. No se trata aquí de negar que dos personas del mismo sexo se quieran, sino que su unión pueda ser un matrimonio.

• La estudiosa y Camarista Federal Graciela Medina, a la sazón abogada de la Comunidad Homosexual Argentina, ha sostenido en diversas oportunidades que dar estatus matrimonial a la unión de personas del mismo sexo implica cambiar radicalmente el concepto y la realidad del matrimonio y de la familia, modificando radicalmente la estructura del Código Civil a este respecto, pues el matrimonio sólo puede ser heterosexual10 .

• En la línea de lo que se viene afirmando, es de interés traer a colación una cita que expresa la visión de un activista gay muy conocido en Estados Unidos, Michaelangelo Signorile. Él comparte la idea de los efectos que la aprobación del matrimonio homosexual produciría sobre la misma concepción del matrimonio y la institución de la familia, destruyéndolas, cosa que dice expresamente buscar:

  “Se tratar de luchar por el matrimonio del mismo sexo y sus beneficios y entonces, una vez garantizado, redefinir la institución del matrimonio completamente, pedir el derecho de casarse no como una forma de adherirse a los códigos morales de la sociedad sino de desbancar un mito y alterar radicalmente una institución arcaica. La acción más subversiva que pueden emprender los gays y lesbianas es transformar por completo la noción de familia” 11 .

• En la misma línea, desde la filosofía el profesor Robert SOKOLOWSKI explica que extender el matrimonio a parejas del mismo sexo implica modificar la definición del matrimonio mismo12. Afirma que el matrimonio es exclusivamente de parejas de distinto sexo, pues tiene como objetivo garantizar dos finalidades: la unión y plenificación mutua de los cónyuges y la procreación y educación de las futuras generaciones. Como afirma SOKOLOWSKI:  

“El Estado no establece categorías legales para las distintas formas de amistad humana. ¿Por qué lo hace para el matrimonio? Porque tiene un interés en la futura generación de la sociedad. La continuación de la población es una condición necesaria para su supervivencia. […] El Estado ha tradicionalmente reconocido a la reproducción como una finalidad del matrimonio”.

En virtud de esto, sigue este autor, si se permite el matrimonio homosexual, la finalidad del matrimonio debe cambiar, pues carece de aptitud intrínseca para procrear y educar adecuadamente. Y la consecuencia de ello es una pendiente resbaladiza que terminaría por vaciar de contenido y sentido la institución misma. En efecto, nada diferenciaría la relación de amor que une a dos personas del mismo sexo de la relación de amor que podría unir a dos hermanos que quisieran casarse, o a un sobrino con una tía, o a un hijo con su padre. Si se separa la regulación del matrimonio del interés estatal en la procreación y educación de las futuras generaciones, aquél pierde sentido. Sobre esto, el autor afirma:

  “Pero una vez que el Estado legaliza una clase de amistad [como la homosexual], no puede parar ahí: tendrá que legalizar todas y cada una de las amistades cuya legalización se pretenda”.

• Una vez abandonado el concepto de matrimonio heterosexual, efectivamente, se abre la puerta para darle el carácter de matrimonio a nuevas posibles uniones como ha expuesto el juez Baxter, de la Corte Suprema de California, dándose así “posteriores extensiones del derecho constitucional así percibido hacia territorios peligrosos”, con la posibilidad de quizás “en diez, quince años o veinte años”, “sobre la base de la percepción de una evolución en los valores de la comunidad”, se establezca que las leyes que prohíben los matrimonios poligámicos o incestuosos ya no están constitucionalmente justificadas13 . Ocurre que, como ha sostenido FINNIS, los defensores del “matrimonio homosexual” silencian la cuestión de por qué tal “matrimonio” debería ser entre dos personas, y no podría ser entre tres, cuatro, cinco o más individuos14 .

  • Por su parte, Lynn D. WARDLE , Vicepresidente de la internacional Family Law Association, explica claramente cómo el intento de legalizar el matrimonio homosexual constituye un peligroso ataque a la institución básica de nuestra sociedad que es el matrimonio15. Dicho autor explica que redefinir al matrimonio para incluir a las uniones de personas del mismo sexo alteraría los comportamientos, expectativas sociales y el mensaje moral asociados con el matrimonio. Si el matrimonio homosexual se legaliza los comportamientos propios de relaciones homosexuales transformarían pronto la institución del matrimonio, debilitándola.

• Con relación a lo dicho en el punto anterior, en efecto, la definición de matrimonio es una materia importante y refleja las expectativas que la sociead deposita en dicha relación. Para proteger a los vulnerables, incluyendo los niños, a los adultos que invierten la mayor parte de su vida en sus familias y a las personas que dependen del afecto proporcionado por esas familias, es necesario preservar la claridad del mensaje que el modelo matrimonial refleja a la sociedad y la intangibilidad de los valores familiares que de él se derivan.

• La realidad, por otro lado, es que pocos homosexuales se “casan” o quieren realmente casarse16 .

  Debe subrayarse, por otro lado, que cuando el matrimonio falla, o cuando no se forman los matrimonios, sufren los niños, mujeres, varones y la sociedad entera. Y ya hemos indicado que las uniones homosexuales son inmensamente menos duraderas que las uniones heterosexuales. En este sentido, un estudio de Estados Unidos realizado por la National Association for Research and Therapy Homosexuality (NARTH) demuestra que la estabilidad de la relación sentimental homosexual es mínima, y la promiscuidad muy alta:

• el 28 por ciento de los homosexuales estudiados de una muestra de 600 habían tenido 1.000 o más compañeros sexuales;
 • el 15 por ciento entre 100 y 249; el 9 por ciento entre 50 y 99;
 • y un solo compañero sólo se daba en tres casos. 
• De estos 600 homosexuales la mitad tenía menos de 35 años.  

Por lo dicho, existe un error difundido de no identificar al matrimonio con sus aspectos sustanciales, como la estructura de unión con propiedades de exclusividad y permanencia, fines de bien de los cónyuges y procreación, sino con los aspectos formales. Esto es lo que pareciera que se reclama al pedirse el matrimonio homosexual: se reclama el matrimonio más por sus aspectos formales que sustanciales. En este sentido, el fallo de la Jueza Seijas del Fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires in re "F.A. c. GCBA s/amparo" (2009) demuestra esta idea, ya que describe al matrimonio meramente como un signo de respeto social, por un lado, y el título atributivo de ciertos beneficios, por otro lado, y no percibe la dimensión institucional del mismo ya expresada, con derechos y obligaciones que para los cónyuges se derivan del mismo. Y nadie puede negar que el matrimonio, para el Derecho y la sociedad argentina, representa mucho más que “las ventajas y el reconocimiento que conlleva”.

 En consecuencia de lo anterior, puede decirse que el matrimonio involucra y afecta directamente al tejido social, en virtud de esto reviste un interés público relevante: en su diseño social está comprometida la organización o desorganización de la sociedad. Siendo así las cosas, no existen razones atendibles para modificar dramáticamente una institución que ha vertebrado la sociedad multisecularmente, y que en concreto ha servido a la Nación por 200 años, coadyuvando a formar su específica identidad cultural.

1.5. Breve indagación sobre las posibles causas y consecuencias de la homosexualidad

  Como se ha dicho en el apartado anterior, resulta evidente que el “matrimonio” homosexual se contrapone abiertamente a los presupuestos biológicos y antropoló- gicos del matrimonio. No permite el desarrollo de la complementariedad espiritual, fí- sica y psíquica de los esposos dado que, justamente, se trata de unión de personas del mismo sexo. El uno no puede dar al otro lo que la naturaleza reclama.

Pero si esto es tan claro ¿por qué entonces un hombre desea unirse con otro hombre o una mujer con otra mujer?

  • La respuesta podría provenir del hecho de que, tal como lo afirma la National Association for Research and Therapy of Homosexuality (NARTH), asociación de psiquiastras de Estados Unidos, la homosexualidad implica un desarrollo inadecuado de la personalidad. Un fenómeno con causa multifactorial (resultado de la interacción entre rasgos innatos, influencias familiares, del entorno social, estilos de vida y comportamientos elegidos, entre otros) que, en general, presenta perfiles psicopatológicos17 .

• Por otro lado, uno de los fenómenos que se presenta en personas homosexuales es el de la comorbilidad, que es el estado en que dos trastornos diversos coinciden sincrónicamente en una misma persona, en ocasiones con grados de implicación respectiva entre ellos. Los trastornos de comorbilidad más frecuentes que se dan en homosexuales van desde la depresion grave al consumo de drogas y los trastornos de personalidad grave.

  Frente a estos datos científicos, se ha intentado probar que la homosexualidad es genética o innata, y no una alteración de la personalidad. Los estudios más relevantes sobre este punto son el del Dr. Simon LEVAY, el de los Dres. J. Michael BAILEY y Richard PILLARD, y el del Dr. Dean HAMER. Sin embargo ninguno de ellos logró probar que la homosexualidad se produzca por una diferencia o alteración genética. A continuación los describe brevemente esos estudios.

• Los estudios realizados por LeVay (1991) 18 mostraron que encontró sutiles pero significativas diferencias entre la estructura cerebral de los homosexuales activos y de los heterosexuales. Detectó una agrupación de células en el hipotálamo conocidas como INAH-3. Esto llevó a suponer que la orientación sexual tiene un sustrato biológico. Sin embargo LeVay publicó otro artículo en 1993 en Science Magazine afirmando que sus hallazgos no probaban que la homosexualidad es genética, porque sus investigaciones fueron realizadas en adultos que fueron sexualmente activos por un período considerable de tiempo, y esos resultados no permitían diferenciar si había diferencias estructurales presentes al nacer o si surgieron en la vida adulta como resultado de la conducta sexual19 . Como es conocido el cerebro cambia y se ajusta al comportamiento, y, en el caso de este estudio, específicamente a la conducta sexual. Así, cuando alguien realiza un acto particular repetidamente, ciertos circuitos nerviosos en el cerebro son fortalecidos. Como el cerebro es un órgano físico, cuando estos circuitos nerviosos son fortalecidos, se reflejan en la química del cerebro. Estudios como el de LeVay sólo demuestran lo que la ciencia ya sabe sobre el cerebro20 .

• Bailey y Pillard (1991)21 se plantearon estudiar si la homosexualidad es genética analizando gemelos idénticos. Partieron de la hipótesis de que si compartían el mismo código genético, deberían tener actitudes idénticas hacia la homosexualidad. Sin embargo, no pudieron establecer esto. Su estudio probó que, cuando un mellizo era homosexual, había aproximadamente una probabilidad de 50/50 de que el otro fuese también homosexual. No obstante, esta probabilidad es más bien atribuible a la influencia de la cultura circundante y a la del otro gemelo. Como el Dr. Byrd señala: “El único punto esencial que emerge de la investigación de Bailey y Pillard realmente probó que las influencias ambientales juegan un fuerte papel en el desarrollo de la homosexualidad”22 .

 • Mucha gente equivocadamente cree que el Dr. Dean H. Hamer (1993) descubrió el “gen gay” 23. Su investigación de DNA enfocó un pequeño trecho del cromosoma X en la posición Xq28. Después de analizar esta secuencia en cuarenta pares de hermanos homosexuales. Sus hallazgos fueron mal interpretados como prueba de que la homosexualidad es genética y hereditaria. Sin embargo, como el mismo Dr. Hamer afirmó:

 “El linaje no produjo lo que originalmente esperábamos encontrar: simple herencia Mendeliana. De hecho, nunca encontramos una sola familia en la cual la homosexualidad estuviese distribuida en el obvio modelo que Mendel observó en sus plantas de guisantes”24 .

Neil Whitehead, doctor en bioquímica, intentó replicar el estudio, y afirmó en base a sus investigaciones que la homosexualidad no es innata, no está dictada genéticamente y no es inmutable25 .

   Dado el fracaso de estas investigaciones, debe concluirse que, al menos por el momento, las explicaciones biológicas son insuficientes para aclarar el fenómeno homosexual. No hay ningún estudio científico que avale que la homosexualidad es genética.

Por otra parte, numerosos estudios demuestran que las prácticas homosexuales y el modo y número de llevarlas a cabo son decisivamente más riesgosas que las prácticas heterosexuales en cuestiones centrales que inciden en la vida matrimonial. Así, existe un dramático aumento del porcentaje de incidencia de algunas enfermedades entre homosexuales activos, con relación a su impacto entre heterosexuales, y una elevadísima cantidad de parejas por año entre homosexuales, con escasa cantidad y duración de parejas estables:

  • Puede resumirse aquí que las enfermedades transmitidas por las prácticas sexuales corrientes en las personas homosexuales activas hacen que el promedio de expectativa de vida sea 20 años menor a la de personas heterosexuales26. En efecto, muchos homosexuales mueren jóvenes o en la temprana adultez como consecuencia de su estilo de vida, por lo que ha sido señalado que el estilo de vida no es saludable27 .
• En cuanto a la estabilidad de sus relaciones, los números son extraordinariamente diferentes entre heterosexuales y homosexuales, donde está demostrado la alta infidelidad, poca inclinación a formar parejas estables, y altísimo número de parejas entre homosexuales activos, que, según distintos estudios, lleva a un promedio de cincuenta parejas por año, de cien, o a promedios de entre cien y mil parejas a lo largo de la vida, etc. 28, y numerosas investigaciones muestran que la promiscuidad es extendida entre la población homosexual y es entendida por los gay como un estilo de vida29 .

  • Una revisión de más de mil artículos de la literatura médica sobre gays y lesbianas realizada por Huges (2006)30, además de apoyar lo expuesto sobre promiscuidad y dificultades psíquicas, mostró que el 75% de los homosexuales son portadores del HIV+, y que muchos otros tienen sífilis, infecciones genitourinarias y carcinomas anales, entre otras varias enfermedades, en una proporción sensiblemente mayor que los heterosexuales.

  1.6. Conclusión: la unión entre personas del mismo sexo no puede ser denominada matrimonio, y la equiparación es irrazonable, inútil y profundamente injusta

Todo lo anterior implica que la homosexualidad no puede identificarse con la realidad matrimonial dado que, justamente, no se condice con el desarrollo integral de la personalidad y con la complementariedad de los sexos. Por ello el trato homosexual no constituye matrimonio ni es apto para fundar una familia. Se trata de una convivencia –estable o no; exclusiva o no– entre dos personas adultas y capaces del mismo sexo, que queda exenta de la regulación jurídica y dentro de la inmunidad de las acciones privadas amparadas en el art. 19 de la Constitución Nacional, con los recaudos exigidos.

Debe reconocerse la dignidad de las personas homosexuales, pero ello no implica admitir la equiparación de la homosexualidad con la heterosexualidad y menos aún que ambas realidades puedan ser englobadas bajo el concepto de matrimonio. 

El Derecho protege el matrimonio por la función social que cumple, por ser el ámbito donde se desarrolla la complementariedad de las personas y donde se asegura la procreación y el recambio generacional, bienes fundamentales para el Estado. En este sentido, la Corte Suprema estadounidense ha sostenido que el matrimonio “es uno de los ‘derechos civiles básicos del hombre’, fundamental para nuestra propia existencia y sobrevivencia” 31, y que es “la más importante relación vital”, “una institución cuyo mantenimiento en puridad interesa profundamente a la comunidad, pues es el fundamento de la familia y de la sociedad, sin el cual no habría civilización ni progresos”32. Por tanto, en virtud de que el Estado protege al matrimonio por su especialísima función social, no puede, sin dañar gravemente aquello que debe proteger, conferir estatuto matrimonial a una realidad a la que le faltan sus características esenciales. 

Por eso, conferir estatuto matrimonial a una unión homosexual es absurdo e injusto:

• En efecto, en virtud de lo expuesto, llamar matrimonio a la unión de dos personas del mismo sexo es tan absurdo como intentar designar como “compraventa gratuita” a lo que en realidad es una donación.

  • Si para designar realidades diversas utilizamos un mismo nombre entonces entraremos en una cadena de errores que se multiplicarán exponencialmente. Es que si matrimonio es cualquier realidad ajena a sus presupuestos intrínsecos, amparada sólo por la libertad indeterminada de una voluntad exenta, entonces por qué no hablar de la posibilidad del matrimonio edípico, o de matrimonio fraternal; o de matrimonio poligámico o poliándrico; o de matrimonio poliamor y grupal; o hasta del matrimonio con animales y aún con uno mismo (como el caso de Liu Ye de Zhuhai, chino de 39 años que realmente se amaba demasiado y armó su propia “boda” con más de cien invitados).

Llamar matrimonio a la unión legal de dos personas del mismo sexo es, como se dijo, además de absurdo, injusto, inútil e inconveniente.

  • Injusto, porque el matrimonio, intrínsecamente heterosexual, tiene de hecho una larguísima y fructífera trayectoria, mientras que las parejas del mismo sexo —hayan sido reconocidas por la ley o no— no han demostrado su eficacia para perpetuar y educar a los integrantes de la sociedad —fines sociales estratégicos—, a diferencia de cómo sí lo ha hecho históricamente el matrimonio, y, como se ha visto, y como luego se verá, son llamativamente lábiles y cambiantes y generan perjuicios gravísimos a los mejores que se crían con ellas.

• Inútil, porque aunque se llame matrimonio a una unión homosexual, ello no la hará cumplir con los fines sociales estratégicos del matrimonio, que es una institución espontánea y ecológica.

  • Inconveniente, dado que se dará aptitud para adoptar a uniones de personas del mismo sexo, con serias dificultades y daños a los menores desamparados.

 Por eso, se dan graves injusticias e inconveniencias cuando un legislador o un juez dice que “las personas del mismo sexo pueden casarse”, pues implícitamente está afirmando lo siguiente:

• (i) que se trata de una unión tutelada y preferida por el Estado; • (ii) que esa unión es conveniente para el fin de la sociedad; • (iii) que esa unión es un modelo imitable; • (iv) que no hay una sola forma de matrimonio; • (v) que la unión especialísima del matrimonio, que es heterosexual, no es en absoluto especial; • (vi) que todos los esposos y esposas heterosexuales y sus hijos verán trastornadas las condiciones y efectos de su vínculo recíproco.  

Se trata todo de cosas que, como ya hemos visto, resultan erróneas. El legislador, al tomar postura, deberá identificar qué unión merece un reconocimiento estatal calificado y por qué, como ha hecho multisecularmente y en todo ámbito geográfico con el matrimonio y la familia, y diferenciarla claramente en nombre y estatuto de otros tipos de uniones que no revisten interés público.

 PARTE II ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y ADOPCIÓN

2. LA CONSTITUCIÓN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES NO SÓLO NO AVALAN NI EXIGEN EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL, SINO QUE APROBARLO SERÍA INCONSTITUCIONAL

  RESUMEN: La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, que tienen carácter de Derecho imperativo, entienden al matrimonio como un vínculo entre varón y mujer. Ello se deriva de una interpretación tanto gramatical, como sistemática y finalista de diversas cláusulas de la Constitución y de los tratados internacionales. Esa interpretación ha sido, también, confirmada por diversos tribunales internacionales y extranjeros, entre los que se destaca la Corte Europea de Derechos Humanos.

Por ende, la institución del matrimonio así entendida, es decir, únicamente entre varón y mujer, es la única realidad posible que no viola esas cláusulas constitucionales e internacionales. Por lógica consecuencia, el matrimonio limitado a parejas de distinto sexo no viola el derecho a casarse de las personas con el mismo sexo, pues no tienen derecho a casarse en esas circunstancias.

  Aprobar una ley que iguale la unión de parejas del mismo sexo al matrimonio de parejas de distinto sexo le haría perder las características propias a éste. Por eso, importaría violar normas constitucionales y normas internacionales con jerarquía constitucional, y la ley sería inválida.

2.1. Planteamiento: la Constitución y los tratados con jerarquía constitucional sólo tutelan el derecho a contraer matrimonio entre varón y mujer, y por eso el Proyecto es inconstitucional

  La Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional tipifican al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer y, por ello, es inconstitucional una reglamentación infraconstitucional (como es el Proyecto de Ley que se pretende aprobar) que desconozca esta realidad.

Si bien es cierto que nuestra Carta Magna no contiene un artículo específico en donde se refiera al matrimonio de manera expresa (tal y como lo contienen otras constituciones, como la española, que en su artículo 32.1 indica que “(e)l hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”), su conceptualización se deriva fácilmente de dos plexos de cláusulas constitucionales: (i) la que incorpora ciertos tratados internacionales que reconocen el derecho a casarse (art. 75, inc. 22, C.N.) y (ii) las que hacen alusión a la familia (art. 14 bis, 73, inc. 19 y 23, etc., C.N.).

  Como se verá a continuación, una interpretación tanto gramatical, como sistemá- tica y como finalista del sistema constitucional impone la conclusión de que el matrimonio reconocido constitucionalmente es la unión entre un hombre y una mujer y no entre un hombre con otro hombre o una mujer con otra mujer.

En primer lugar, debe repararse en que el cuerpo de la Constitución prevé el derecho a “casarse conforme a las leyes”. Lo hace en el art. 20, dedicado a los derechos de los extranjeros que vengan a habitar el suelo nacional. Se les recuerda a los extranjeros que tienen varios derechos…, pero al llegar al derecho a testar y a casarse, se les dice expresamente que será conforme a nuestro orden público, que tenemos una idea clara de familia y que deberán amoldarse a ella. Es evidente que el constituyente originario dio a la institución matrimonial, constituida por un varón y una mujer, una relevancia especial, porque invita a venir al país a los inmigrantes, a la parte que instaura un valladar a los extranjeros: que el casamiento que puedan hacer aquí sea conforme al orden público interno argentino, que defiende la familia fundada en un matrimonio heterosexual y monogámico. De esta manera, ante el flujo inmigratorio de todo el mundo, el constituyente quiso evitar que ninguno hubiera podido decir, ni podría ahora decir, que tiene “derecho a casarse de acuerdo a sus preferencias”; por el contrario, tiene derecho a casarse siempre que cumpla con los requisitos esenciales que las leyes del país, que la configuración de nuestra sociedad, le exigen, entre los cuales es evidente que se encontraba, y se encuentra, los requisitos nombrados de monogamia y heterosexualidad. Y esto, como se verá, está ratificado por nuestro último constituyente, el de 1994, que quiso darle rango constitucional a varios tratados que expresamente aclaran aquello implícito en el art. 20 de 1853: que el matrimonio es monogámico y heterosexual.

Independientemente de que se sostenga que la Constitución Argentina entiende al matrimonio como la unión de un hombre con una mujer, lo cierto es que aún aceptando la ausencia de una definición constitucional concreta, por lo expuesto, a lo que deberán sumarse la protección integral de la familia y lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos, el legislador nunca podría cambiar por una simple ley el contenido de los derechos y de las relaciones humanas básicas mediante la alteración radical de los conceptos. Y, como se ha visto en la Parte I, el concepto de matrimonio responde a una realidad antropológica y social preexistente que indica sin lugar a dudas que el matrimonio tiene como una de sus características principales el carácter heterosexual de la unión. Es que, tal como lo ha indicado el Consejo General del Poder Judicial de España en su informe sobre la reforma de 2005 del Código Civil sobre el tema:

  “(E)stamos ante un instituto central en la vida social y en la relación humana; instituto basado en realidades antropológicas obvias y variadas pero que en lo que ahora interesa se basa en la diferencia de sexos, su complementariedad, en la avocación del ser humano a la vida en común, al desarrollo de la descendencia, en aglutinar ese núcleo de convivencia básico que es la familia, etc. Lo dicho no responde a una opción ideológica, sino a la simple constatación de una realidad antropológica; abundar sobre tal extremo se reputa innecesario, repetimos, por su obviedad”.

“La ley puede y debe fijar la forma del matrimonio, los derechos de los cónyuges, las causas de separación y hasta la edad, pero no puede alterar el concepto mismo de matrimonio. Y llamar matrimonio a la unión de personas del mismo sexo es un cambio radical, como lo sería llamar matrimonio a la unión de más de dos personas, o la unión sometida a un plazo de un año, tras el cual se produjera la disolución automática, etc. (…). Además, admitir que el legislador puede hacer tales cambios en el contenido de los derechos supone, en realidad, admitir que el legislador adopte decisiones propias del poder constituyente, lo que es ir mucho más allá de la adaptación de la Constitución a la realidad social”33 .

  Analicemos detenidamente cada uno de estos argumento

2.2. El derecho a casarse consagrado en los tratados implica que el matrimonio es la unión de un hombre con una mujer y, por ende, no hay posibilidad de dar reconocimiento al “matrimonio” homosexual 

 Varios de los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional en virtud del art. 75, inc. 22, de la misma, al reconocer el derecho a casarse tipifican a la relación matrimonial como la unión entre varón y mujer. En este sentido, se pueden mencionar los siguientes:

• Declaración Universal de Derechos Humanos (1948):

Art. 16, inciso 1: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.

 • Pacto de San José de Costa Rica (1969):

Artículo 17. Protección a la familia, inc. 2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.

  • Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer:

Artículo 16, inc. 1, punto g): Se reconoce “los mismos derechos personales como marido y mujer” a exigir de parte del Estado la igualdad de condiciones entre el varón y la mujer en el matrimonio.

  Conforme explica Graciela Medina, afamada civilista, Camarista federal y abogada asesora de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA), una interpretación integradora de las convenciones de derechos humanos antes mencionadas, “sólo permite concluir que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer”:

“De no ser así, carecería de sentido la mención de hombre y mujer en las normas que establecen el derecho a casarse, ya que bastaría con afirmar que todos tienen derecho a casarse.

  La mención de “hombre y mujer” en el derecho a contraer matrimonio en todas las Convenciones, sólo permite interpretar que este derecho es concebido como un derecho para ser ejercido entre dos personas de sexo diferente”34 .

En ese sentido, aquella autora ha criticado severamente a las sentencias que a fines de 2009 autorizaron casamientos entre personas del mismo sexo por entender que el Código Civil era inconstitucional a ese respecto. Lo hizo en los siguientes términos:

“El magistrado que dictó la sentencia autorizando el matrimonio de dos hombres conocía perfectamente el reducidísimo número de países que aceptan el casamiento de dos hombres o dos mujeres. […] De aceptarse esta posición salvo 7 países en el mundo, todos los demás que han legislado sobre el tema estarían en violación de los pactos humanos que han suscripto. Violación que no se ha planteado ni ante la Corte de Derechos Humanos de Europa, ni ante la Corte de San José de Costa Rica […]”35 .

  En efecto, cuando las Convenciones no quieren establecer una diferenciación en cuanto al sexo, directamente utilizan la expresión “toda persona”, o “todos”, y no “hombre (marido) y mujer”. Así, por ejemplo el Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 1º establece que “los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona”. El artículo 11 dice "toda persona tiene derecho al respeto a su honra... “; el artículo 12 dispone que "toda persona tiene derecho a la libertad...”, el artículo 13 dice “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento...”; el artículo 14 estatuye que “toda persona afectada por informaciones inexactas...”; el artículo 16 dice “todas las personas tienen derecho a asociarse”… Sin embargo, el artí- culo 17 abandona el sintagma “toda persona” para decir con claridad que “se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio”. Es decir que el matrimonio a que se tiene derecho es sólo una unión heterosexual, quedando excluido un supuesto derecho al matrimonio homosexual, ya que: 

“(…) cuando el derecho es de toda persona, sin distinción de sexo, la Convención usa la palabra persona; en cambio, cuando quiere distinguir el sexo dice hombre y mujer. De no ser así, la Convención diría toda persona tiene el derecho a casarse; sin embargo no lo dice sino que aclara que el hombre y la mujer tienen el derecho a casarse”36 .

Por ello, la mención de “hombre y mujer” en el derecho a contraer matrimonio en todas las Convenciones, sólo permite interpretar que este derecho es concebido como un derecho para ser ejercido entre dos personas de sexo diferente.

 Por otro lado, una interpretación lógica gramatical, que se atiene al sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico, como ha pedido nuestra Corte Suprema37 lleva también a afirmar que la libertad matrimonial contemplada en los tratados de derechos humanos se refiere a la celebración heterosexual. Es que, tal como afirma Medina, “¿Cuál sería el sentido de mencionar a los dos sexos, únicos existentes, si no se los quisiera relacionar entre sí para contraer matrimonio? Ninguno. ¿Para qué mencionar a hombre y mujer, en el derecho a contraer matrimonio sino es para indicar que el matrimonio debe ser celebrado entre ellos? La enumeración tendría sentido si existiera otro género humano; por ejemplo, si en el mundo existieran hombre mujer y androide, y en el artículo que menciona el derecho a casarse sólo se enumerara a los dos primeros, querría decir que se pretende excluir al tercero.  

Una enumeración de dos géneros unidos mediante preposición “y”, que no es excluyente porque no hay nadie a quien excluir, que está realizada en una convención de derechos que es otorgada a todas las personas, debe lógicamente ser entendida como referida al matrimonio heterosexual” 38 . 

 La autora también afirma que, 

“(p)artiendo de esta concepción de la interpretación gramatical debemos determinar cual es el sentido a dar al término matrimonio, al que hacen referencias las convenciones de derechos humanos.

Todas las definiciones de matrimonio conocidas hasta ahora aluden a la unión de hombre y mujer” 39 .

  Y, luego de citar a BORDA, PRAYONES, MAZZINGUI, GANGI, ZANNONI y el Diccionario de la Real Academia Española (todos en el sentido de que el matrimonio se refiere a la unión entre dos personas de distintos sexo), Medina que, como se ha dicho, es asesora jurídica de la Comunidad Homosexual Argentina, entidad interesada directamente y promotora de la ley en discusión, concluye que, 

“(…) partiendo de una interpretación gramatical, ya sea en sentido técnico o vulgar, de la norma se concluye que el derecho a casarse otorgado al hombre y a la mujer es el derecho a casarse entre ellos” 40 .

Por último, una interpretación finalista también lleva a concluir que el derecho a celebrar matrimonio es otorgado a personas de diferente sexo. Tal como explica Medina, 

 “(…) por un lado, la interpretación debe ser vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que fue dictada, es decir se trata de la investigación de la ratio y de la ocassio legis con lo cual se penetra en el espíritu de la disposición. El segundo aspecto del elemento teleológico está en el resultado en sí de la interpretación, del cual el intérprete no se debe desvincular. 

Con relación a la primera cuestión lo que debemos determinar es cuál es el fin tenido en cuenta por los tratados cuando consagran el derecho a casarse. Creemos indiscutible que cuando se regula sobre este derecho humano no se tienen en cuenta los fines subjetivos de los individuos que pretenden contraerlo, sino que se tiene en cuenta un fin último del matrimonio, que no tiene su origen en la voluntad del hombre sino en un fundamento objetivo.

 La finalidad del derecho a casarse se enraíza con los fines esenciales del matrimonio y estos son la procreación y la educación de los hijos con roles diferenciados. Desde esta interpretación del derecho a casarse, entendemos que los fines esenciales del matrimonio, que distinguen a esta institución de cualquier otra, no pueden ser alcanzados por dos personas de igual sexo y, por ende, consideramos que cuando se alude al derecho a casarse se piensa en que solo pueden hacerlo quienes pueden cumplir con los fines que constituyen la esencia de la institución, es decir dos personas de diferente sexo” 41 . 

 Como señala Medina, personas homosexuales no pueden cumplir con los fines del matrimonio no sólo porque no pueden asumir los fines procreacionales,

 “(…) sino tampoco pueden educar hijos brindando una imagen paterna y materna diferenciada, que es lo óptimo que requiere un niño. Puede que un ni- ño se forme bien en una familia monoparental. Pero lo que no está probado para el interés del menor es que sea óptimo que tenga dos padres o dos madres” 42 .

En este sentido es claro que:

 “(…) (e)n la faz teleológica del derecho a casarse no podemos interpretar el derecho partiendo de las elecciones vitales de cada individuo, ni de sus personales proyectos de vida por muy respetables que estos sean, porque es tanta la diversidad de deseos e intereses que llevan a casarse que sería imposible hablar de un derecho a casarse a partir de los fines individuales. Necesariamente ha de tenerse en cuenta la esencia del instituto, que reitero, no se encuentra en la voluntad de sus miembros, sino en la naturaleza de la institución matrimonial”43 . 

En síntesis, el derecho a casarse contenido en los instrumentos supranacionales permite sostener que la Constitución Nacional –integrada por las cláusulas convencionales expresamente reconocidas– delimita al matrimonio como la unión de personas de distinto sexo, y por eso el impedimento de celebrar matrimonio a personas de igual sexo no importa violación alguna al derecho a casarse, y si el legislador instrumentara al matrimonio homosexual violaría la Ley Fundamental. 

2.3. Según el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la interpretación del Tribunal Europeo, no existe el derecho al matrimonio homosexual ni a que tales uniones adopten menores

  A mayor abundamiento, se debe destacar que al igual que los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) posee una norma que hace referencia al derecho de todo hombre y mujer de contraer matrimonio. Su artículo 12 dice: 

“A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

En base a dicha norma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo. Conviene señalar que se trata del tribunal internacional más importante en materia de derechos humanos. Los principales casos de este tribunal versaron sobre pedidos de transexuales que, luego de realizadas las cirugías pertinentes, solicitaron contraer matrimonio, el cual en Derecho interno les fue denegado de conformidad a la legislación local por referir éstas a la unión entre varón y mujer. 

La jurisprudencia del TEDH ha sentado las siguientes interpretaciones:  

• el derecho “a casarse” que se tutela en el CEDH es el derecho del varón a casarse con la mujer, y el de ésta a casarse con aquél;

• el derecho a “fundar una familia” no implica el derecho “a adoptar”, con independencia de las regulaciones nacionales que razonablemente se establezcan.

 El primer antecedente es Marckx v. Belgium (1979)44, en donde el TEDH resolvió que no se deriva del citado artículo 12 que los efectos legales del matrimonio deban aplicarse a situaciones comparables al matrimonio. 

Más detalladamente y con posterioridad, el TEDH resolvió diversos casos donde se demandó al Reino Unido por violación del derecho a contraer matrimonio de transexuales con personas de su mismo sexo biológico. Esos precedentes fueron Rees v. United Kingdom (1986)45 , Cossey v. United Kingdom (1990)46 y Sheffield y Horsham (1998)47. La respuesta del TEDH en todos ellos fue que la regulación efectuada por Reino Unido no era violatoria del Convenio Europeo y que el art. 12 invocado por los demandantes sólo se refería al matrimonio heterosexual, es decir, a la unión entre varón y mujer.

Por otro lado, en Fretté v. Francia (2002)48, el Tribunal sostuvo que no existía “como tal, un derecho a adoptar”. Con relación a esto el único derecho protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 9, era el derecho al respeto de la vida familiar. Éste presuponía la existencia de una familia, por lo que no podía, por sí mismo, “proteger el simple deseo de fundar una familia”. En consecuencia, la decisión de Francia de prohibir las adopciones por homosexuales era una manera adecuada de tutelar los intereses del niño. 

En síntesis, el TEDH ha entendido que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagra un derecho humano al casamiento entre personas del mismo sexo y que el no legislarlo no constituye una omisión de regulación que viole el tratado internacional. Asimismo, el TEDH ha interpretado que no hay un derecho a adoptar por parejas del mismo sexo que pueda estar tutelado por los arts. 9 o 12 CEDH.

2.4. La naturaleza del matrimonio impide legalizar el “matrimonio” homosexual, y hacerlo le haría perder sus caracteres jurídicos identificatorios

  Por otra parte, aún cuando se interprete que de las cláusulas antes descriptas nada se infiere acerca del carácter heterosexual del matrimonio, hay espacio constitucional para sostener sin mayor explicación que el matrimonio regulado en nuestra ley de fondo responde al que obra en la naturaleza y la conciencia general, esto es, el contraído entre dos cónyuges, sin que hiciese falta que el constituyente lo hubiere explicitado.

 En efecto, aún pese a la hipotética inexistencia de límites constitucionales, los institutos jurídicos siempre tienen un contenido del que se parte para toda regulación, sin que el legislador, pese a poder, deba alterarlo haciéndoles perder su recognoscibilidad jurídica. Por ello es que:

“(…) moviéndonos en la probabilidad de que el matrimonio sea una figura cuya «configuración institucional concreta se difiere al legislador ordinario», la cuestión radica en determinar si al no fijarse «más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza», dicho núcleo o imagen maestra, en este caso, del matrimonio, resulta recognoscible con la reforma analizada”49 .

 Ahora bien, como ya hemos expresado, el concepto de matrimonio responde a bases biológicas, antropológicas y sociales específicas que hacen que el matrimonio y las uniones homosexuales sean realidades diferentes. Esto se describe muy bien en el citado Estudio sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, realizado por el Consejo General del Poder Judicial de España, según el cual el matrimonio y las uniones homosexuales se diferencian naturalmente por (i) razones de estructura, (ii) por su funcionalidad social, (iii) por su número y (iv) por su estabilidad. 

• Por razón de su estructura: una está compuesta por personas de distinto sexo, y otra por personas del mismo sexo.

 • Por su funcionalidad social: las uniones heterosexuales son estructuralmente fecundas, mientras que las uniones homosexuales son estructuralmente estériles. Esto quiere decir a su vez que las uniones heterosexuales son socialmente relevantes, en la medida en que de ellas depende la continuidad de la sociedad a través del nacimiento de los nuevos ciudadanos.

• Por su número: pues el de las uniones homosexuales es muy poco significativo.

  • Por su estabilidad: pues de acuerdo a como se ha explicado anteriormente, la probabilidad de ruptura en parejas homosexuales es muchísimo más alta que la de los matrimonios heterosexuales.

Asimismo, tal como se explicado en el punto anterior, la historia, la legislación y la doctrina, entienden al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer. Y se puede no compartir esa visión y querer cambiarla, como se pretende con el proyecto de ley en análisis:

 “(…) pero entonces se está afectando a la imagen maestra del matrimonio y con ello, se infringe la garantía que el ordenamiento jurídico brinda a todo instituto que recoge y regula”50 . 

 En síntesis:

 “Si el dato de la heterosexualidad se ha dado como evidente, obvio, consustancial es algo que, guste o no, debe tener una razón, un alcance y significado. (…). (H)ay que insistir en que a lo largo del tiempo habrán cambiado las formas de matrimonio, los requisitos para contraerlo; habrá diferencias en cuanto a su naturaleza, se habrán diseñado figuras jurídicas basadas en la aproximación analógica al matrimonio (uniones de hecho), etc., pero lo que siempre permanece es su carácter heterosexual, de ahí que una reforma que afecte a este núcleo identificador conllevaría el riesgo de modificar una institución jurídica hasta el extremo de hacerla perder su recognoscibilidad en Derecho” 51 .

2.5. Conclusión: el proyecto es inconstitucional por ir contra la realidad del matrimonio y por violentar la protección de los tratados de la heterosexualidad del matrimonio y la libertad de conciencia

  Si bien, la Constitución en su articulado no define expresamente qué es el matrimonio, como se dijo, su conceptualización puede extraerse sin mayores dificultades de los tratados internacionales incorporados a la constitución, así como de las cláusulas constitucionales referidas al derecho a casarse (art. 20) y a la familia, que seguidamente veremos.

De la interpretación sistemática, gramatical y finalista de los textos constitucionales
aludidos se puede concluir que el constituyente argentino ha conceptualizado y
entiende que cuando reconoce y protege el matrimonio lo hace como unión de un
hombre con una mujer.

En este sentido, la primera razón para entender inconstitucional la reforma legislativa
es, justamente, que la misma alteraría de forma sustancial el dato de heterosexualidad
establecido expresamente en los tratados internacionales de derechos
humanos e implícitamente en el articulado de la propia Constitución. 

Por otra parte, con independencia de las cláusulas descriptas, hay espacio constitucional suficiente para sostener que el matrimonio receptado en nuestro Derecho supremo es el heterosexual, que responde al sentido que obra en la realidad de las cosas y en la conciencia general, esto es, el contraído entre un hombre y una mujer, sin que hiciese falta que el constituyente lo hubiere explicitado. Si esto no fuera así, sería tan constitucional la aprobación del matrimonio homosexual, como el poligámico, como el incestuoso, como el con la propia persona.

 Las uniones homosexuales no tienen cabida dentro del concepto de matrimonio, salvo que, como señala Medina, civilista de nota y abogada de la Comunidad Homosexual Argentina: 

 “(…) a) cambiemos el concepto del matrimonio; b) cambiemos los fines del matrimonio; c) transformemos el matrimonio en un instituto diferente.

 Si ello ocurre, habrá que variar todo el régimen de protección al matrimonio porque el régimen actual está pensado sobre la base de un instituto que es la unión de un hombre y una mujer, que tiene entre sus fines la procreación y la educación de la prole, y entre sus requisitos la diversidad de sexo” 52 .

Es decir, si el legislador elige aprobar el matrimonio homosexual, habrá transmutado totalmente el concepto y los caracteres de la institución del matrimonio, fundamento de la familia, y habrá violado así, siendo inválida la norma que se apruebe, la Constitución Nacional, que protege a esa familia, y los tratados internacionales, que protegen el matrimonio como unión de varón y de mujer.

 3. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LA FAMILIA Y EL INTERÉS DEL NIÑO IMPLICAN QUE EL MATRIMONIO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO ES NECESARIAMENTE HETEROSEXUAL

RESUMEN: No existe el derecho constitucional al matrimonio homosexual, porque el derecho al matrimonio presupone la existencia de bases familiares (esposo, esposa, padre, madre, hijo, hija) que están ausentes en la unión homosexual. Por eso el art. 14 bis de la Constitución, que impone a los poderes públicos la protección integral de la familia, no protege el simple deseo de fundar una familia al margen del bien humano y los bienes sociales. Dar carácter matrimonial a la unión homosexual desvaloriza a la familia y a la propia institución del matrimonio, y resultaría violatorio de los arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 23, de la Constitución Nacional, junto a los concordantes de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, los cuales brindan expresa protección a la familia por parte de la sociedad y el Estado, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 16 y 25) y la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 17 y 19), entre otros.

  De la misma manera, el interés superior del niño, de jerarquía constitucional en virtud de la Convención de Derechos del Niño, llevan a que no se pueda reconocer un derecho al matrimonio homosexual. La razón es que el carácter matrimonial de una unión implica por esencia tener la aptitud para adoptar. Pero una pareja del mismo sexo perjudicaría seriamente al niño, como se prueba en la siguiente Parte, en lugar de ir en pos de su interés superior. Ergo, toda unión homosexual no puede ser nunca un matrimonio, ya que esa unión no puede adoptar por imperativo constitucional, que pone el interés del niño como supremo. No existe el derecho constitucional a adoptar por parte de parejas del mismo sexo, sino que existe el derecho del niño a que se tutele su interés superior. En este sentido, hay que subrayar que no se trata de satisfacer el deseo de la pareja del mismo sexo de tener un niño, sino de dar el mejor hogar posible al menor en situación de desamparo.

Sumando el interés superior del niño a la obligación pública de proteger integralmente la familia, se puede ratificar que no sólo la unión matrimonial de parejas del mismo sexo no está exigida por la Constitución o los tratados internacionales de derechos humanos, sino que la misma es directamente inconstitucional.

 3.1. Del artículo 14 bis de la C.N. se deriva que para proteger a la familia es necesario respaldar la exclusividad del matrimonio entre varón y mujer

Una interpretación sistemática y finalista de las cláusulas constitucionales referidas a la “familia” otorgan suficientes elementos para concluir que el constituyente siempre ha entendido al matrimonio (base de la familia) como la unión entre un hombre y una mujer. 

El art. 14 bis reconoce a la familia como sujeto a proteger. Dicho sujeto tiene una identidad, que es la de una unión de dos personas de distinto sexo. Esa unión además debe tener ciertas características por la misma realidad de las cosas, de las cuales la primera es la diversidad sexual. Si dicho ente no posee sus características propias, es otra cosa. En caso de que sea una familia se les otorga las protecciones correspondientes, como son las compensaciones económicas familiares.  

Para comprender correctamente los alcances de la cláusula que brinda protección integral a la familia incorporada en el artículo 14 bis de la Constitución y en los tratados internacionales, es necesario atender a las siguientes consideraciones:

  • La familia es concebida por la Corte Suprema como el núcleo natural y célula primigena de la sociedad, como dijo en el caso Ramirez53. La Corte concibe la familia como el núcleo natural. Y si hablamos de núcleo natural, la única posibilidad biológica y antropológicamente aceptable es concluir que el matrimonio deber ser entre hombre y mujer. Lo contrario sería interpretar forzando una solución reñida con la sana crítica, respetuosa de la propia naturaleza de las cosas. Así, en virtud del art. 14 bis la Corte ha protegido la familia dentro del matrimonio54 .

• Por otra parte, se debe recordar que la reforma del 1994 complementó el art. 14 bis, receptado en 1957, al agregar en el art. 75, inc. 23, una especial protección al niño y a la madre. Esta norma da nuevamente la pauta que se está entendiendo a la familia en el marco de un vínculo entre un hombre y una mujer. 

• La Constitución Nacional también recepta a las familias en el art. 75, inc. 19.

 • Las familias también están protegidas constitucionalmente por los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.). En efecto, dichos tratados internacionales de derechos humanos coinciden en prescribir que: “(L)a familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Así puede vérselo expresamente. en el art. 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el art. 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

  • También se trata unánimemente a la familia como una institución natural que debe ser defendida en las siguientes normas de tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional en nuestro país: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (arts. V y VI), Convención Americana de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 19), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 8).

Y no se entiende cómo se puede pretender proteger la familia cuando se está introduciendo la posibilidad de desnaturalizarla totalmente, dado que se pretende introducir una realidad que, al decir de Medina:

 “(…) no puede cumplir con el rol de educación de la prole, ni de transmisión de valores culturales. (…) 

Evidentemente, si los homosexuales pueden casarse, el matrimonio conceptualmente dejaría de ser lo que es, sus fines serían otros y lógicamente el Estado tendría una diferente protección ante él, puesto que dejaría de ser la célula básica de la sociedad”55 .  

Tanto la definición de la Corte Suprema como la interpretación que da de la misma los tratados internacionales son justas y adecuadas, dado que resulta evidente que la familia es una institución basada en el modo de ser del hombre.

 No existe, en consecuencia, el derecho al matrimonio homosexual, porque el derecho al matrimonio presupone la existencia de bases familiares (esposo, esposa, padre, madre, hijo, hija) que están ausentes en la unión homosexual, y por eso el art. 14 bis de la Constitución no protege las uniones homosexuales, ni el simple deseo de fundar una familia.

 En síntesis, existe una garantía constitucional de la familia, que siempre ha sido pensada y concebida por el constituyente como familia formada por una unión heterosexual, abierta a los niños. A esto se suma la protección a la infancia que se prevé en al Constitución Nacional, con las cuales cabe deducir que el constituyente siempre pensó en la familia basada en la unión heterosexual. No se entendería de otra forma que dicho precepto se refiera a “núcleo natural”, protección de “madres e hijos”, cosas que son lógicamente imposibles en las uniones homosexuales.

3.2. Relación entre matrimonio, familia, bien social y Estado

Con relación a estas ideas de la relación entre matrimonio, familia, bien social y Estado, conviene tener en cuenta lo siguiente:  

• La familia es una institución preexistente al Estado, que merece su reconocimiento y protección por parte de éste en función a los intereses públicos y consecuencias sociales que cumple. Son interesantes las conclusiones de WARDLE a este respecto, quien demuestra que el matrimonio es la institución social más antigua: es literal e históricamente una institución pre-legal, anterior a la existencia del Estado. En efecto, mientras que las familias pueden existir sin el Estado, no puede predicarse lo mismo respecto de las uniones de personas del mismo sexo. Y por eso al matrimonio se vinculan intereses públicos y consecuencias sociales de la más alta trascendencia56 .

  • Tal como explica MAZZINGHI: “El hombre es inconcebible sin relaciones familiares. La criatura humana es en sí misma incompleta, en cuanto no puede realizar normalmente una de las funciones propias de los seres vivos -multiplicarse- sin la colaboración de una persona del sexo opuesto. De este ayuntamiento, nacido de la atracción mutua, física y psíquica, entre dos seres, surge con el advenimiento de la prole, un núcleo humano, una comunidad de personas, que, aún en las culturas poco evolucionadas, tiende a estabilizarse, a formar una sociedad permanente, sujeta a ciertas reglas”57 .

• El matrimonio entre varón y mujer es el que mejor sirve a los intereses públicos y al bien común de la sociedad. La unión de un hombre y una mujer es única, y radicalmente distinta a la unión de las parejas de mismo sexo. Particularmente, dicha unión es per se capaz de transmitir la vida y de servir al interés estatal comprometido en la procreación de la especie y de las nuevas generaciones de argentinos. Es decir que, si bien puede existir procreación fuera del matrimonio, la historia demuestra que las sociedades han buscado siempre proteger el vinculo existente, natural y culturalmente, entre el matrimonio y la procreación; porque de esa manera se sirve mejor a los intereses públicos relacionados con:  

(i) la perpetuación de la especie; (ii) la salud pública y la asistencia social; (iii) el vínculo entre la procreación y la responsabilidad sobre los hijos; y (iv) la protección del orden social promovido por la institución que sirve de mejor manera la interés estatal de reproducción responsable. 

  • Por lo expuesto, la institución matrimonial contribuye a la sociedad de modo inigualable, y extender la protección legal a otras uniones que no sirven de igual manera a los intereses sociales mencionados sería injusto, y en todo caso, perjudicial58 .

• Existe un interés del Estado en promover el matrimonio heterosexual, ya que es un valor positivo, mientras que el vínculo homosexual es una cuestión del ámbito privado de las personas. MEDINA, pone de manifiesto que la unión matrimonial se apoya en valores positivos, los que se encuentran recogidos en nuestra Constitución, el principal de los cuales el valor de la familia. Señala esta autora que “(…) la unión matrimonial heterosexual es un valor positivo, mientras que la unión homosexual es un valor neutro; una manifestación indiferente de la pareja que decide cohabitar según sus preferencias sexuales, pero que no puede pretender ni celebrar el acto de matrimonio ni tampoco acceder al estado matrimonial que es un estado protegido por el Derecho”59 .

 • La familia matrimonial está reservada sólo a personas de distinto sexo, y ello dignifica a la persona humana y fundamenta la sociedad, sin que por ello deje de haber un reconocimiento ético jurídico de la igual dignidad de cada persona humana, ya que dicha limitación no tiene por objeto agraviar, ni violentar a nadie, ni implica menoscabo alguno60 .

• El Estado tiene un justo interés en preservar el orden familiar, y es por ello que las normas de Derecho de familia son de carácter imperativo. Dentro del matrimonio heterosexual como lo conocemos existen infinidad de normas de las cuales los contrayentes no pueden disponer. Esto se debe a que el Estado con dichas normas protege las funciones sociales que la familia tiene dentro de la sociedad. El matrimonio funciona así: el que no lo quiere o no lo entiende no tiene porqué casarse. Por ello, la diferenciación es justa. En este ámbito distinguir no es discriminar, es hacer justicia a la realidad.

  • El Estado tiene la obligación de protección y promoción del vínculo matrimonial que se asienta entre un hombre y una mujer, que contribuye a la formación de la familia que está tutelada con especial predilección en la Constitución y en los tratados internacionales. BASSET sostiene, en este sentido, que “el Estado está cuádruplemente obligado a promover el matrimonio: a) por el mandato constitucional de protección de la niñez; b) por los instrumentos que establecen reglas de protección especial a la mujer; c) por el mandato constitucional de protección de la familia; y, d) por el deber de velar por el bien común”61. En este sentido, resulta claro que, si las tasas de matrimonio bajaron en todos los países luego de la instauración del divorcio, creciendo las uniones de hecho, lo propio ocurrirá si se legaliza el matrimonio homosexual, pues el desprestigio de matrimonio impactará en la cantidad de casamientos heterosexuales.

Debe considerarse que lo anterior se asienta, entre otras cosas, en que el concepto de familia está asociado con funciones que le son propias e indelegables; entre ellas se encuentra la función de transmitir la vida, cometido que una pareja homosexual no puede cumplir. Como bien enseña el Prof. Italiano Francesco D’Agostino: 

“La familia es fundamentalmente una estructura de humanización. Pues, de hecho, en cuanto estructura antropológica, se encuentra orientada a esto: a hacer que los individuos trasciendan el uso puramente biológico de su sexualidad, para transformarlo en «amor familiar»; y a «humanizar» a los recién nacidos, insertándolos progresivamente en una específica urdimbre de reconocimientos de «parentesco», no siendo el «parentesco» otra cosa que la dimensión jurídicoinstitucional del fenómeno psico-antropológico del «amor familiar». Las uniones homosexuales no pueden, qué duda cabe, acceder a estas dinámicas; y tampoco su legalización puede activar, excepto en el reino de la pura abstracción, formas miméticas correspondientes. Anida, por tanto, en las uniones homosexuales una imposibilidad de principio, que no es evidentemente la de la recíproca asistencia de los partners, sino la que les permitiría ponerse al servicio de la vida humana de acuerdo con el ritmo de las generaciones y del tiempo” 62 .  

Reconocer la protección de la familia, como ocurre en el art. 14 bis de nuestra Constitución, implica per se que la misma implica vínculos heterosexuales. Por el contrario, y tal como se encuentra probado por diversos estudios, la legalización del matrimonio homosexual llevaría al debilitamiento y desvalorización de dicha familia. En efecto, legalizar el matrimonio homosexual debilitaría la fortaleza del matrimonio, igual que la moneda falsa debilita la moneda verdadera, con independencia de que uno no reciba nunca un billete falso. Con la legalización del matrimonio homosexual se da el mensaje a la sociedad de que en realidad casarse no significa nada. Como consecuencia, la gente no se casa y su compromiso (de pareja y a menudo social) es débil. Crea desconfianza en el sistema, en el compromiso interpersonal y social. Una sociedad basada en la desconfianza, la desvinculación y la falta de compromiso nunca funcionará tan bien como una basada en familias fuertes, comprometidas de por vida por el bienestar de los cónyuges, hijos y parientes63 . 
3.3. Cuando el matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los ni- ños, mujeres, hombres y la sociedad entera  

Si el matrimonio homosexual implica que el matrimonio que conocemos deje de ser lo que es como dice Medina, conviene preguntarse, antes de pasar al tema del interés superior del niño: ¿qué pasa cuando con los niños cuando los adultos se arrogan el derecho de decidir por sí mismos entre una variedad de formas distintas de familia? Dicho de otro modo: ¿Importa la familia? ¿Importa el matrimonio? ¿Tiene interés pú- blico promover una familia fuerte y unida? ¿Qué pasa cuando el matrimonio o la familia manifiestan serias dificultades o el colapso? 

Un estudio serio, hecho en Estados Unidos, demuestra que, cuando el matrimonio fracasa, o cuando los matrimonios no se llevan a cabo, sufren los propios niños, las mujeres, los varones y también la sociedad64. Así, en la sociedad americana, cuarenta años de embates para fragmentar a la familia, y cuarenta años de experimentación, demuestran contundentemente que la llamada “diversidad familiar” ha fracasado.  

Esto no se trata de una opinión personal de los autores del trabajo, sino que abundante evidencia objetiva de ciencia social que lo avala demuestra que el matrimonio entre varón y mujer no es solamente una de las tantas formas que protegen igualmente a la familia. Los siguientes datos son concluyentes:

  • Cuando un hombre y una mujer fallan en contraer matrimonio o en permanecer en el matrimonio, los niños se someten a una situación de riesgo. Los ni- ños criados fuera de matrimonios intactos tienen mayores tasas de pobreza, enfermedades mentales, suicidio infantil, desórdenes de conducta, enfermedades físicas, delincuencia juvenil y criminalidad adulta. Son más propensos de abandonar la escuela, de retrasar grados escolares, de lanzarse tempranamente y promiscuamente en actividad sexual, llevando a tasas más altas de enfermedades de transmisión sexual, y de paternidad temprana extramarital.

• Luego de un extenso y vigoroso debate científico, ahora conocemos que, como lo explica la organización “Child Trends”: “la investigación claramente demuestra que la estructura familiar importa a los niños. Las familias fueron bien estudiadas y se llegó a la conclusión de que “la estructura familiar que ayuda a los niños de un mejor modo es la familia liderada por dos parientes biológicos en un matrimonio de baja conflictividad. Niños criados en familias de un solo pariente, niños que nacen de madres no casadas, y niños en familias reconstituidas o en relaciones cohabitadas, enfrentan mayores riesgos de obtener pobres resultados… Existe, pues, un interés en promover el valor familia constituido por matrimonios estables entre dos padres biológicos”.

 • Las altas tasas de fragmentación familiar contribuyen a una amplia gama de problemas sociales para las comunidades y sus contribuyentes, incluyendo el aumento de las tasas de pobreza, de criminalidad, la delincuencia juvenil, abuso de sustancias, embarazo en la adolescencia y otros problemas.

• Como el matrimonio es un importante generador de capital humano y social, también preocupa las formas en que los adultos, así como las comunidades enteras, sufren cuando las pautas culturales sobre de matrimonio cambian drásticamente.

 • La creciente aceptación de fatherlessness (ausencia de padre masculino) como “normal” promueve una visión deshumanizada del hombres y su masculinidad. Los niños necesitan de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener ambos padres, hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos niños en tal situación de fatherlessness, es difícil superarla aceptándola como una mera ‘construcción social’. Los varones necesitan y desean una visión de la masculinidad que afirma el papel indispensable del hombre bueno de la familia en la protección de los hijos, así como en el cuidado sobre la madre.

• Una cultura que ya no espera que la mayoría de los hombres sean padres y maridos fiables, promueve una visión degradada de la masculinidad de los hombres y es una visión profundamente en desacuerdo con la dignidad humana de los hombres y de las mujeres y contraria a las necesidades de los niños.

  3.4. El interés superior del menor es tutelado especialmente en la Convención de la ONU sobre los niños e implica que cuando adoptan dos personas, ellas só- lo pueden ser un matrimonio heterosexual

El artículo 3.1 de la Convención para los derechos del Niño proclama:

 “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.  

En esta interpretación teleológica que se está realizando debe ponerse el acento en que, si se le concede a los homosexuales el derecho a casarse, lógicamente se les debe otorgar el derecho a adoptar, puesto que el matrimonio es base de la familia. Este último resultado es muy disvalioso, por ser contrario al interés de los menores el ser educado por dos padres o por dos madres, mientras que su interés superior es el ser dados en adopción a una familia que cuente con un papá y una mamá.

 La matrimonialidad, en efecto, implica por esencia “adoptabilidad”. Pero una pareja del mismo sexo perjudicaría al niño, como se verá en la siguiente Parte, en lugar de ir en pos de su interés superior. Ergo, cualquier unión homosexual no puede ser nunca un matrimonio, por imperativo constitucional, que pone el interés del niño como supremo. 

En este sentido, hay que subrayar que no se trata de satisfacer el deseo de la pareja del mismo sexo de tener un niño, sino de dar el mejor hogar posible al menor en situación de desamparo.

 Para concluir con la imposibilidad, conviene citar una vez más a Medina:

“[… N]os sentimos obligados a insistir en que el derecho a casarse está íntimamente unido al derecho de los niños, y que permitir el matrimonio de personas de igual sexo, irremediablemente permite la adopción de niños, o la creación de niños mediante técnicas de fecundación asistida para que se eduquen en una familia con dos padres o dos madres. Tal situación es disvaliosa para el interés del menor, porque se lo priva ab-initio de tener un padre y una madre, se lo hace nacer o se lo entrega en adopción a sabiendas que se le está negando su derecho a tener un padre y una madre, pero además se lo está condenando a tener dos padres o dos madres, a tener dificultades de inserción social, porque se lo inserta en una situación esencialmente anormal y totalmente antinatural”.

 “(…) Estamos convencidos que es dañoso para un niño privarlo voluntariamente de tener un padre y una madre, que es perjudicial para un menor insertarlo en una situación antinatural y anormal y por lo tanto entendemos que la prohibición de celebración matrimonios entre personas del mismo sexo busca evitar el daño al niño” 65 . 

En esta línea, se debe hacer notar la jurisprudencia francesa que deniega el derecho a la adopción a los homosexuales. Leslie Ann MINOT comenta dos casos franceses de principios de los años 9066 .

  • En 1993, una de las solicitudes fue rechazada con el siguiente argumento: “La libre elección de los adultos de vivir al margen de la sociedad no puede imponérsele a un niño en el contexto de la adopción. El interés del niño adoptivo yace justamente en evitar ser colocado directamente en una situación marginal”.

• En 1994 la otra solicitud fue rechazada con un argumento similar: “De acuerdo al lugar que ocupan las parejas homosexuales en la sociedad, así como en el Derecho y en la cultura, bajo las actuales circunstancias, no le ofrecen al menor las condiciones de integración social que él necesita […]”67 .

  En el mismo sentido también, en Fretté v. Francia (sentencia del 26 de febrero de 2002), la misma Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que no existía “como tal, un derecho a adoptar” por parte de parejas homosexuales. En consecuencia, la decisión de Francia de prohibir las adopciones por homosexuales era una manera adecuada de tutelar los intereses del niño.

Por tanto, no existe el derecho constitucional a adoptar por parte de parejas del mismo sexo, sino que existe el derecho del niño a que se tutele su interés superior. Sumado a la obligación pública de proteger integralmente la familia y a la tutela que los tratados internacionales brindan al matrimonio como unión de un varón y una mujer, se puede ratificar que no sólo la unión matrimonial de parejas del mismo sexo no está exigida por la Constitución o por los tratados internacionales de derechos humanos, sino que la misma es directamente inconstitucional, y sería inválida una norma que lo apruebe.

  4. NO AFECTA EL DERECHO A LA IGUALDAD QUE LA NECESARIA TUTELA DE LA FAMILIA Y DEL MATRIMONIO Y LA PROMOCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VEDEN EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y LA ADOPCIÓN POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

RESUMEN: Toda la ciencia del Derecho está construida sobre las ideas de justicia e igualdad, que la configuran como la ciencia de igualar y de distinguir, dando el tratamiento jurídico adecuado a cada realidad. Es tan injusto tratar diferente a los iguales, como tratar igual a lo que es distinto. De esta manera, todo el Derecho y la legislación están constituidas por distinciones que, por estar basadas en razones y elementos reales, no implican discriminación. 

La regulación del matrimonio, limitándolo a la unión entre varón y mujer, no es violatoria del derecho a la igualdad (art. 16, C.N.). Antes que nada, debe señalarse que distinguir en este punto no cae dentro de las “categorías sospechosas” de discriminación elaboradas por la doctrina de la Corte Suprema de Estados Unidos. Y a ello debe sumarse que esa distinción entre parejas de distinto sexo y las del mismo sexo tiene sólidos fundamentos, que le garantizan su razonabilidad. Por eso, el Estado no está obligado a dar igual tratamiento a las uniones del mismo sexo que a los matrimonios, que están constituidos por un varón y una mujer. 

En el mismo sentido, los tratados internacionales de derechos humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos y cortes supremas, tribunales constitucionales de países como Alemania, Italia e Inglaterra han rechazado que exista un derecho humano al casamiento entre personas del mismo sexo y un derecho humano a adoptar niños por parejas del mismo sexo. Todos esos tratados y tribunales señalan que esta distinción no es discriminatoria, porque se basa en argumentos sustentados en la realidad, en el bien social y en el interés superior de los menores. 

Sin perjuicio de ello, la persona de orientación homosexual es titular de todos los derechos humanos fundamentales, y, como los heterosexuales, tiene derecho a casarse con una persona de otro sexo, no existiendo en nuestro régimen legal civil ningún impedimento matrimonial que afecte a la condición homosexual. 

Por lo dicho, el derecho a casarse es el derecho del varón a casarse con la mujer y el de ésta a casarse con aquél, y esto no constituye discriminación. Por el contrario, tratar como matrimonio a una unión que no lo es sí violaría la igualdad. Por esto, el matrimonio, entendido exclusivamente como unión entre hombre y mujer, es plenamente respetuoso de la garantía de igualdad. 

 4.1. La justicia y el derecho a la igualdad ante la ley (art. 16, C.N.) imponen tratar igual lo igual y distinto lo diferente: todo el Derecho se construye a partir de distinciones razonables y adecuadas a cada realidad, y esto no es discriminatorio

Se ha afirmado en numerosas ocasiones que el Estado, como forma moderna de organización de la sociedad civil, tiene como finalidad principal la realización de la justicia, entendida como la acción de dar a cada uno lo suyo o, en otros términos, dar a cada uno su derecho, justicia que hace posible la igualdad.

 Así, toda la ciencia del Derecho está construida sobre las ideas de justicia e igualdad, que la configuran como la ciencia de igualar y de distinguir, dando el tratamiento jurídico adecuado a cada realidad. Desde Grecia y Roma se considera unánimemente que es tan injusto tratar diferente a los iguales, como tratar igual a lo que es distinto. De esta manera, todo el Derecho y la legislación están constituidas por distinciones que, por estar basadas en razones y elementos reales, no implican discriminación. Se trata distinto al acreedor y al deudor, al deudor solvente que al insolvente, al donador que al donante, , al que conduce respetando las normas y al que excede la velocidad, al arrendatario que al propietario, etc. En cambio, sí se violaría la justicia y la igualdad si no se tratara de distinta manera a realidades y acciones diferentes. 

Partiendo de tal premisa y desde el nacimiento del llamado “Estado liberal”, la reivindicación de la igualdad jurídica –como forma de concretar la justicia- ha sido uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y del Derecho constitucional. En aquel entonces, la igualdad jurídica se presentó como una reacción contra el sistema de privilegios y discriminaciones consideradas arbitrarias y carentes de justificación. 

Empero, y a pesar del reconocimiento dado en los textos fundamentales desde entonces, se han generado algunos problemas estrechamente relacionados:

i) el primero de ellos puede limitarse al concepto mismo de la igualdad jurídica; ii) el segundo y consecuente al anterior, se refiere a la existencia de criterios o estándares para la creación de diferenciaciones que no sean jurídicamente reprochables.

  El derecho a la igualdad ante la ley protege una igualdad relativa a circunstancias. Esto significa que el Derecho está cuajado distinciones razonables y que, por tanto, no afectan ese derecho. Sintetizando el concepto clásico, especialmente desarrollado por Aristóteles, la igualdad jurídica consiste en tratar igual a los iguales y diferente a los distintos. Este criterio de igualdad ha sido receptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual ha sostenido en abundantes precedentes que esa es la interpretación que debe darse a la igualdad reflejada por nuestra Constitución Nacional68, que es aplicable por extensión desde la reforma de 1994 al bloque de constitucionalidad conformado también por los tratados internacionales incorporados con jerarquía suprema (art. 75, inc. 22, C.N.). En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia extranjera. 

Por lo expuesto, en sus comentarios a la Constitución GELLI explica que el Derecho acostumbra a crear categorías y diferenciaciones, como las de acreedor-deudor, menores-mayores, entre tantas otras. Usar parámetros de distinción es inherente a toda la actividad regulatoria, tanto legislativa como administrativa, así como a la actividad judicial69. Por eso, es falto de todo sustento apelar permanentemente a la noción de discriminación para descalificar cualquier clasificación sin, verdaderamente, analizarla en sus fundamentos y razonabilidad.

 La relación entre igualdad y clasificaciones implica dos cuestiones: la primera indica que hay criterios clasificatorios que no son conformes a la igualdad constitucionalmente asegurada; la segunda, a contrario sensu, que existen otros criterios que el ordenamiento jurídico rechaza, por agraviar la igualdad. En definitiva, todo conduce a la aceptación de que el Derecho puede y debe categorizar situaciones, crear distinciones y, en muchos casos, receptar las que la realidad misma provee, como es, por ejemplo, la distinción entre las condiciones de padre e hijo.

4.2. El Estado no está obligado a dar igual tratamiento a las uniones homosexuales que a los matrimonios, que están constituidos por un varón y una mujer

 La premisa de la que hay que partir es que, para los intereses legítimos del Estado en la promoción y tutela de los bienes sociales, la protección y fomento de las uniones matrimoniales heterosexuales es de enorme relevancia. Darle el mismo tratamiento a uniones como la homosexual, que no cumplen la misma función, es violentar la igualdad y el derecho a la promoción y tutela que la familia tiene. Los fundamentos de esta diferencia son explicados a lo largo de todo este documento, y justifican un tratamiento distinto, dado que son situaciones distintas.

A estos efectos, explica Medina:

 “[… las uniones homosexuales] son diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural distinción justifica que la posición del orden jurídico sea diferente. El Estado puede priorizar una unión sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. Así, la preferencia del Estado por la unión matrimonial sobre la unión homosexual tiene fundamentos razonables que la justifican jurídicamente e impiden que la distinción sea calificada de discriminatoria”70 .  

Graciela Medina también dice en su obra que la unión matrimonial, de carácter heterosexual, es un valor positivo para el Derecho, que lo fomenta, y que las uniones homosexuales que prefieren cohabitar según sus preferencias sexuales “no pueden pretender ni celebrar el acto de matrimonio ni tampoco acceder al estado matrimonial que es un estado protegido por el Derecho”. Por eso, dicha autora sostiene que “puede hablarse de un grado de protección máximo, del que por imperativo constitucional es acreedor la unión matrimonial”, mientras que las uniones homosexuales tienen otra posición ante el Derecho, que debe respetar los principios de libre desarrollo de la personalidad y de igualdad de las personas 71 .

  4.3. La distinción entre parejas del mismo sexo y entre parejas de distinto sexo no es una “categorización sospechosa” de discriminación bajo la doctrina de las Cortes Supremas estadounidense y argentina; por el contrario, se trata de una distinción con fundamentos razonables y, por eso, constitucional

Las diferenciaciones legales, o formación de categorías, como se dijo, constituyen la argamasa misma con la cual se configura el Derecho, y por eso la vasta mayoría de ellas no son discriminaciones o violaciones al principio de igualdad. De lo contrario, se caería en el ridículo de creer que toda norma es inconstitucional puesto que todas realizan categorizaciones o diferenciaciones. Solamente las diferenciaciones  irrazonables son contrarias a la Constitución y, más específicamente, a la garantía de igualdad (art. 16 C.N.).

Las diferenciaciones o categorizaciones que son “sospechosas” de discriminar merecen una atención particular y un control de constitucionalidad más intenso, que llega a presumir la inconstitucionalidad de algunas diferenciaciones y requerir la prueba del interés estatal. De esta manera, si una diferenciación o categorización es “sospechosa”, eventualmente podría darse lugar a una violación constitucional. 

Como se explicará, la existencia de un matrimonio entre varón y mujer, en lugar de varón y varón o mujer y mujer, no constituye una diferenciación sospechosa, y no es irrazonable, por lo que el matrimonio heterosexual se muestra plenamente acorde con la Constitución también en este punto.

 La llegada de las categorías sospechosas como doctrina a nuestro ordenamiento jurídico fue producto de una lenta evolución jurisprudencial, principalmente, mediante la actividad de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ésta, en calidad de intérprete último de la Constitución Nacional, incorporó el test creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos estadounidense para evaluar, bajo el haz de luz proyectado por el art. 16 de la Constitución Nacional, los criterios clasificatorios utilizados por el legislador. 

¿Qué son, en concreto, “categorías sospechosas”? Son criterios de distinción legal cuya mera utilización genera “sospechas”, per se, en el intérprete constitucional respecto a su validez y razonabilidad. Piénsese en las distinciones fundadas en el color de piel. ¿Cuál motivo razonable pueden perseguir esas distinciones? Se trata de una categoría sospechosa. En consecuencia, el control judicial de la razonabilidad de toda distinción sospechosa es el más estricto y exigente que existe, y lleva, generalmente, a la declaración de inconstitucionalidad de normas que distinguen en virtud de categorías sospechosas.

 Para cuestionar la legitimidad de la regulación actual del matrimonio, se afirma que la distinción entre parejas de distinto sexo y entre parejas homosexuales del mismo sexo es discriminatoria. Ello es así, se sostiene, pues la distinción fundada en la orientación sexual de las personas sería una categoría “sospechosa”, que merece un escrutinio estricto por parte de los jueces.

 La orientación sexual, sin embargo, no es una categoría “sospechosa” bajo la doctrina de la Corte Suprema argentina, y tampoco lo es para la Corte Suprema de los Estados Unidos. En efecto:

• la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado como categorías sospechosas, únicamente, a las distinciones fundadas en la nacionalidad72 y en la ideología política73; y

 • la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sostenido que son categorías “sospechosas” únicamente aquéllas en las que los sujetos pertenecen a una categoría fácilmente identificable o bien se encuentran segregados geográ- ficamente;

• finalmente, los doctrinarios estadounidenses del Derecho constitucional han sostenido que pueden también ser categorías “sospechosas” aquellas en las que sus miembros carezcan de la capacidad de auto-protección en el sistema político, o donde las diferencias sean congénitas e inmutables, o sus diferencias físicas incidan en su capacidad para contribuir a la sociedad.

 A la luz de esos precedentes, es claro que la orientación sexual no constituye una categoría “sospechosa” de discriminación. Ello así, pues:

• la orientación sexual no es una clase de ideología política en cuya virtud se esté distinguiendo el trato por la ley, ni tampoco es una nacionalidad;

 • desde el punto de vista fáctico, la orientación sexual tampoco es una característica fácilmente identificable, como sí lo sería la raza o el sexo de las personas; en la enorme mayoría de los casos, no es posible percibir que se está en presencia de un homosexual;

• los homosexuales y las parejas del mismo sexo tampoco se hallan segregados geográficamente, sino que conviven y se interrelacionan con el resto de las personas;

  • la medicina no ha podido señalar que se trate de una característica congénita, y numerosos estudios señalan que es una característica de algunos en virtud del efecto ambiental durante la formación de la psiquis, o una opción libremente asumida;

• no se trata de un grupo desaventajado políticamente; por el contrario, su posición y poder es muy fuerte y se evidencia en sus campañas en el país y en otros lugares.

  Téngase en cuenta, asimismo, que no existen aquí leyes que afecten de modo directo a los homosexuales, como las que castigan la sodomía u otras de distinto tenor, como sí han existido en otros lugares del mundo. 

Por tales razones, pues, la orientación sexual no es una categoría sospechosa. Por lo tanto, la distinción realizada por el Código Civil al otorgar el estatuto de matrimonio a las uniones entre personas de distinto sexo debe ser juzgada con un estándar constitucional favorable a su validez, con independencia de la reafirmación del criterio con otras normas constitucionales e internacionales que avalan la misma solución de reconocer tal entidad sólo a las uniones de este tipo. En consecuencia, y en razón de todos los fundamentos que explican por qué es razonable una regulación heterosexual del matrimonio, cabe concluir que la distinción realizada por el Código Civil es constitucional y respetuosa del derecho a la igualdad ante la ley.

4.4. Derecho comparado: tribunales internacionales y cortes constitucionales de diversos países han sostenido que no existe un derecho al matrimonio homosexual y que la exigencia de que las personas sean de distinto sexo para poder casarse establece una distinción razonable

 En primer lugar, como se expuso supra en el punto 2.3, debemos recordar que la Corte Europea de Derechos Humanos o Tribunal Europeo ha entendido que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no consagra un derecho humano al casamiento entre personas del mismo sexo y que no hay un derecho a adoptar por parejas del mismo sexo que puedan estar tutelados por los arts. 9 o 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

En el mismo orden de ideas, a nivel interno, cabe citar al Tribunal Constitucional Federal de Alemania, insospechado para los defensores de derechos de los homosexuales (entre otros aspectos, declaró la constitucionalidad de una ley de 2001 que introducía la “unión civil”) 74. Dicho Tribunal ha destacado en dos fallos muy importantes y recientes, de 2009, lo siguiente: 

“En concordancia con el mandato constitucional de protección del matrimonio y la familia (artículo 6 de la Ley Fundamental), el legislador se encuentra habilitado para establecer diferencias entre el matrimonio (Ehe) y ‘otras formas de vida’ (andere Lebensformen), incluso privilegiando a aquél” 75 .

Asimismo, sostuvo el Tribunal Constitucional de Alemania:

 “Al contenido del matrimonio –tal como continúa siéndolo a pesar del devenir de la sociedad y de las consiguientes modificaciones en su configuración jurídica, y como ha sido moldeado por la Ley Fundamental- pertenece el que él sea la unión de un hombre con una mujer para una comunidad de vida perdurable, “[por lo cual…] es legítimo que el legislador quiera impedir que (…) aparezcan matrimonios en los cuales los cónyuges también pertenezcan jurídicamente al mismo sexo” 76 .  

La Corte Costituzionale italiana, en decisión del mes de abril de 2010, ha sostenido que no existe un derecho a la unión matrimonial entre personas del mismo sexo, y que cuando el Código Civil lo deniega no se violenta la Constitución de ese país77 . 

También los tribunales ingleses de familia han entendido que al distinguir la institución matrimonial de las uniones entre personas del mismo sexo el legislador inglés ha buscado evitar “alterar el reconocimiento profundamente arraigado y casi universal  del matrimonio como la relación entre un hombre y una mujer”, y que esto introduce una distinción que “tiene un fin legítimo, razonable y proporcionado” 78 . 

Finalmente, la Corte Suprema del Estado de Washington, en Estados Unidos, en 2006 sostuvo que, dado que siempre los Estados “han considerado al matrimonio sólo como el matrimonio de sexos opuestos, y la mayoría de los Estados, incluyendo Washington, han reafirmado recientemente esta comprensión y tradición”, no había un “derecho fundamental” a contraer matrimonio con una persona del mismo sexo. Al mismo tiempo, el tribunal subrayó que existía un interés imperioso del Estado de Washington en “reafirmar su histórico compromiso con la institución del matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer como esposo y esposa, y con la protección de esta institución”. Por lo tanto, concluyó que las leyes que permitían el matrimonio únicamente entre personas de distinto sexo eran razonables y constitucionales79 .

4.5. El Consejo General del Poder Judicial de España ha sostenido que el derecho a casarse es el derecho del varón a casarse con la mujer y el de ésta a casarse con aquél y que esto no constituye discriminación

  En idéntico sentido a lo ya expuesto se ha pronunciado el Consejo General del Poder Judicial de España, el cual sostuvo que: 

“[N]o hay una exigencia constitucional [de reconocer un matrimonio homosexual] ex artículo 9.2 in fine en relación a la doctrina constitucional (cf. Auto 222/94), del mismo modo que el TEDH tiene declarado que no es discriminatorio denegar a las parejas homosexuales la posibilidad de adoptar. 

En consecuencia, (…) si la desigualdad se mantiene no por ello se conculca derecho fundamental alguno. Si esto es así y se da ese paso, aun cuando sea estimable el deseo de avanzar en la igualación jurídica de las personas para eliminar discriminaciones por razón de la orientación sexual, tal avance debe parar cuando comporta adulterar una figura como el matrimonio, instituto caracterizado por basarse en la diversidad sexual y conviene insistir en la idea ya expuesta de que cuando se niega a dos homosexuales la posibilidad de casarse entre sí no hay, propiamente, discriminación” 80 .

4.6. Todo homosexual es titular de todos los derechos humanos, y tiene derecho a casarse (con persona de otro sexo), no existiendo en nuestro Derecho ningún impedimento matrimonial que afecte a la condición homosexual

 La diferenciación que realiza el Código Civil al establecer que el matrimonio es entre varón y mujer, no implica que la ley no sea igual para todos. En efecto, ninguna persona está privada del ius connubi, del derecho a casarse. No hay verdadera discriminación ya que los homosexuales están comprendidos en las generalidades de la ley. Así, ellos están habilitados a casarse con los mismos derechos y obligaciones que el resto de las personas: con una persona del sexo opuesto que tenga cierta edad y dé su consentimiento. Alegar discriminación porque no le dejan casarse con alguien del mismo sexo es como si un polígamo se quejara porque no le dejan casarse con varias mujeres. La ley es igual para todos; la sociedad tiene un modelo de matrimonio que ha demostrado su eficacia durante milenios. 

Téngase en cuenta que el punto no es lo “homosexual”, para discernir que no puede haber matrimonio, sino que lo determinante es que se trate de “personas del mismo sexo”. Esto es así porque dos heterosexuales tampoco pueden casarse con personas del mismo sexo, sea la pareja heterosexual u homosexual, y porque un homosexual puede casarse con otro homosexual de sexo distinto o con un heterosexual, también de distinto sexo.

4.7. El matrimonio y las uniones homosexuales son realidades diferentes, que precisan un tratamiento jurídico también diferente

  El matrimonio y las uniones homosexuales son realidades distintas, que precisan un tratamiento jurídico también diferente. No cabe hablar, pues, de discriminación. Lo sería, en todo caso, tratar igual a los desiguales: es decir, a la unión heterosexual (al matrimonio) y a la homosexual.

• No hay discriminación cuando no se le da a una persona los derechos que no le corresponden (una persona joven no tiene por qué sentirse discriminada si se le niega la pensión de la tercera edad). El matrimonio corresponde por realidad a un hombre y a una mujer. Por tanto, no hay discriminación.

  • Una minoría no merece el respeto meramente por ser una minoría, sino porque sea justa su reivindicación. Y lo que pide esa minoría -equiparar la unión homosexual al matrimonio- no es justo, pues ni tienen los mismos fines (complementariedad de sexos y procreación), ni tienen los mismos componentes (hombre y mujer).

• En cambio, quienes sí sufren discriminación actualmente son aquellos que defienden al matrimonio como institución entre varón y mujer. Se argumenta contra ellos el delito de “discriminación” y “homofobia”, herramienta con que gobernantes o activistas homosexuales limitan la libertad de expresión y persiguen a quien disiente con sus posturas. Se los acusa injustamente de querer imponer creencias religiosas e impedir el reconocimiento de derechos civiles para todos.

 Asimismo, legalizar el matrimonio homosexual establece un agravio comparativo con las personas que viven juntas sin relaciones sexuales. Dos ancianas que viven juntas, tres hermanos en una casa, cuatro amigos que comparten piso desde hace seis años... Tienen una relación con afectividad, compromiso y convivencia, igual que puedan tener dos homosexuales. Sin embargo, se ven privadas de las ventajas legales del matrimonio gay porque no practican sexo entre ellos. 

En consecuencia, y en razón de todos los fundamentos que explican por qué es razonable la consagración de la heterosexualidad del matrimonio, cabe concluir que la distinción realizada por el Código Civil es constitucional y respetuosa del derecho a la igualdad ante la ley.

4.8. La orientación sexual está incluida en el derecho a la privacidad (art. 19, C.N.), y debe ser respetada, excluyendo la intromisión estatal

  Antes de concluir este capítulo conviene hacer una aclaración importante. Sostener un concepto del matrimonio como alcanzando sólo a las parejas de distinto sexo no lleva, en modo alguno, a negar el Estado no debe entrometerse en la vida privada de los homosexuales, sino respetarla. Por el contrario, la orientación sexual y la vida afectiva que se decida llevar están protegidas por el derecho a la privacidad (art. 19, CN) y, en virtud de esa esfera de inmunidad de coacción, al Estado le está prohibido entrometerse con dicha vida privada. 

Esto es: admitir las conclusiones de este documento —esto es, que el Proyecto de Ley sobre matrimonio y adopción por parejas del mismo sexo debe ser rechazado— es del todo coherente con sostener que el Estado debe mantenerse al margen de la privacidad de las personas, sin entrometerse y regular las conductas que no afecten a terceros, ni al orden, ni a la moral pública (art. 19, C.N.). Esa afirmación constituye un gran avance en la lucha por los derechos fundamentales de las personas. 

La aseveración anterior implica muchas cosas, puesto que en determinados países y existieron costumbres y leyes injustas, ilegítimas, que castigaban como delito la “sodomía”, contrariando exigencias básicas de justicia. Afortunadamente, esas leyes no existen en el país ni existen más, en general, en los países occidentales. Como lo sostuvo la Corte Suprema de los Estados Unidos en 2003, el derecho a la privacidad impide al Estado entrometerse en las conductas privadas de las personas y, por eso, no puede dictar leyes que castiguen las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo81 .

Sin embargo, esa barrera no impide de ninguna manera al Estado regular la institución del matrimonio con ciertos requisitos razonables, dado que ésta excede el ámbito de lo privado para pasar al de lo público, pues no sólo se celebra en acto público, sino que crea una familia que se inserta en la sociedad y que procrea y educa a sus hijos82 .

Dicho de otro modo, el derecho a la esfera de inmunidad de coacción de las acciones privadas y a la autonomía moral y de conciencia de la persona no supone que el Estado deba optimizar plenamente todas las posibles opciones libremente elegidas por el individuo, pues las opciones no son sinónimos de derechos. Consecuentemente, puede el Congreso rechazar la regulación del matrimonio homosexual, porque no existe el derecho a casarse con una persona del mismo sexo y porque esto no afecta la intimidad de las personas homosexuales.

Como sostiene MEDINA, quienes afirman el derecho a casarse homosexualmente pretenden un accionar positivo del Estado; no sólo que éste omita interferir (como en el caso de las leyes sancionatorias) sino que modifique el sistema matrimonial. Esto no es lógico pues bajo el argumento de la protección a la intimidad se modificaría lo que es absolutamente público: la institución matrimonial 83 .

 Por eso, el derecho a la privacidad, que poseen todas las personas y que les permite tomar sus propias decisiones personales privadas, no impide que el Estado decida que “matrimonio” es únicamente la unión de dos personas de distinto sexo.  

4.9. Conclusión: el matrimonio, entendido exclusivamente como unión entre hombre y mujer, es plenamente respetuoso de la garantía de igualdad

  Por las razones dadas en las consideraciones anteriores, así como lo que se explica a lo largo de todo este documento, resulta claro que la distinción del legislador entre las parejas del mismo sexo y las parejas de distinto sexo es razonable y plenamente constitucional cuando otorga a éstas, únicamente, el derecho a casarse entre sí, y de ninguna manera puede considerarse discriminatorio.

Ello así, pues:

 • el matrimonio heterosexual garantiza el desarrollo y la protección integral de la familia (art. 14 bis, CN);
• corresponde presumir la constitucionalidad de las normas del Código civil relativas al matrimonio;
 • el Derecho a la privacidad no prohíbe tampoco esta clase de distinciones, toda vez que el matrimonio es un acto público que afecta los derechos de terceros;
• no hay un derecho a casarse entre sí dos personas del mismo sexo;
 • el Derecho comparado ha sostenido de modo extendido que es razonable limitar los matrimonios a las uniones de personas de distinto sexo, y que esto no configura discriminación, sino diferenciación de lo distinto.

Por tales razones, que se exponen en profundidad en todo este escrito, la actual regulación del matrimonio civil es respetuosa del derecho a la igualdad ante la ley (art. 16, C.N., y normas concordantes de los tratados internacionales), pues existen motivos razonables en cuanto al establecimiento de un estatuto propio, con un ré- gimen especial de derechos y obligaciones personales y patrimoniales, para las parejas de distinto sexo, a las que se puede consagrar como matrimonio, distinguiéndolas de las parejas del mismo sexo, sean o no homosexuales, que no pueden contraer matrimonio.  

5. EL PROYECTO DE LEY ES SUSTANCIALMENTE INVÁLIDO: EL MATRIMONIO Y LA ADOPCIÓN POR PERSONAS DEL MISMO SEXO NO SUPERA EL CONTROL DE RAZONABILIDAD CONSTITUCIONAL

  RESUMEN: El Proyecto de Ley no satisface las exigencias del principio de razonabilidad, consagrado en el artículo 28 de la Constitución y utilizado por los más importantes tribunales internacionales y extranjeros, según el cual toda norma estatal debe cumplir requisitos de validez sustancial o justicia y razonabilidad material. De un lado, el Proyecto persigue finalidades ilegítimas, pues pretende tutelar derechos constitucionales que no existen como tales: los derechos a adoptar y a casarse entre personas del mismo sexo. De otro lado, interpretándolo como persiguiendo finalidades legítimas —eliminar la discriminación en materia familiar y aumentar la cantidad de adopciones para el mejor interés de los menores—, los medios que establece no son aptos para lograrlas: discriminan a las parejas de distinto sexo, permiten que los menores sean adoptados por adoptantes no idóneos y, por su mala técnica legislativa, discriminan a las parejas de mujeres. Además, los medios son innecesarios, pues las finalidades pudieron lograrse a través de otros mecanismos tendientes a asegurar la no discriminación y a través de la optimización de los trámites de adopción. También son desproporcionados, pues el Proyecto no traería ningún beneficio para la sociedad, a la par que la perjudicaría gravemente.Y, finalmente, el Proyecto lesiona el contenido esencial del derecho de las parejas de distinto sexo a casarse y a obtener la protección de la familia y un trato igual por la ley, y el derecho del niño a la identidad y a que se le garantice el interés superior del niño.

5.1. El requisito de la razonabilidad, exigencia común a todo acto estatal

  Este capítulo realizará un análisis de la razonabilidad del Proyecto debatido. El principio de razonabilidad es una exigencia constitucional, contenida en el artículo 28 de la Constitución, en cuya virtud una ley que es irrazonable es, también, inconstitucional. Conviene tener presente que toda ley tiene uno o varios objetivos o finalidades, es decir, algo que quiere lograr en la sociedad. Para lograrlos, establece uno o más medios o mecanismos que se deben ordenar a ello. Entonces, ¿cuándo una ley es irrazonable? En primer lugar, es irrazonable cuando, presupuesta la legitimidad constitucional del fin buscado, los medios dispuestos no son aptos para cumplir el objetivo. Carece de sentido hacer algo que no logra lo que se está buscando. En segundo lugar, es irrazonable cuando pudo lograr el objetivo a un costo menor. Carece de sentido lograr algo de una determinada manera cuando pudo lograrse de otra manera menos costosa. En tercer lugar, es irrazonable cuando los costos que trae son mayores que sus beneficios. Carece de sentido someter a la sociedad a un determinado costo para obtener un beneficio de menor importancia. Y finalmente, en cuarto lugar, es irrazonable cuando viola o altera el contenido de derechos y garantías constitucionales de las personas. Carece de sentido admisible pretender justificar, con un objetivo deseable, la violación de derechos fundamentales, pues el fin no justifica los medios. Este método de análisis, con ligeras variantes, ha sido adoptado por diversos tribunales en todo el mundo, tales como la Corte Suprema de los Estados Unidos, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional alemán, el Tribunal Constitucional español y nuestra propia Corte Suprema de Justicia. Por lo dicho, el análisis de razonabilidad se puede fragmentar en cuatro pasos:

• análisis de adecuación: esto es, ¿acaso el Proyecto tiene medios que no logran los objetivos que buscan?;
  • análisis de necesidad: esto es, ¿podrían cumplirse los mismos objetivos a un costo humano y social menor?;
• análisis de proporcionalidad: esto es, ¿son mayores los costos que los beneficios que acarrearía el Proyecto?; y
• análisis de no afectación del contenido esencial de los derechos: esto es, ¿viola el Proyecto el contenido esencial de algún derecho?

 Si se responde que sí a una o varias de estas preguntas, el Proyecto es irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional y no debe ser aprobado por el Congreso.

5.2. Las finalidades perseguidas por el Proyecto son ilegítimas

 El punto de partida del análisis deben ser las finalidades que el Proyecto persigue. Éste afirma que pretende:

• otorgar igual trato legal, en materia de derechos y obligaciones matrimoniales, a las parejas del mismo sexo que el que venía otorgándosele a las parejas de distinto sexo; y

• garantizar al mismo tiempo la plena satisfacción del derecho a adoptar de las parejas del mismo sexo.

  Esas finalidades, sin embargo, son ilegítimas y no pueden ser buscadas por el Estado. Ello es así, pues:

• las parejas del mismo sexo no tienen un derecho constitucional a casarse entre sí (cfr. lo explicado en los capítulos 2, 3 y 4), por lo que el Estado mal podría promocionar un derecho que carece de sustento constitucional; y 
• no existe un derecho a adoptar en general, y menos en estas circunstancias (ver lo que se explica en los capítulos 6 y 7).  

Este documento continua en:  aica.org (Página 76 en adelante del PDF)



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